¿Es posible limitar la libertad de expresión de los medios de comunicación masiva en la sociedad peruana sin para ello restringir la información de interés público? Décima y última parte del Ensayo sobre la libertad de expresión en el Perú.

 

 

  1. RELACION DE EXIGENCIAS A CUMPLIR MUTUAMENTE.

 

Dada la trascendencia inherente en la especie humana, los pensamientos deben exteriorizarse para que se desarrolle su personalidad como característica no solo inherente sino innegable, por lo que podemos acotar que reconociendo que el hombre se realiza en comunidad, de ahí que tiene que expresarse.

Esto que hacemos referencia de nuestra humanidad es algo necesario, por supuesto que dicha necesidad humana de comunicarnos y de estar constantemente recibiendo información no puede ser indiferente para el ordenamiento jurídico, el cual, lo mínimo que puede hacer es reconocerla como libertad fundamental como ya lo hace al introducir la libertad de expresión, y al mismo tiempo el generar los deberes de protección y promoción por parte tanto del Estado en su conjunto como de los particulares.

A estas líneas debemos acotar la referencia al Estado Social de Derecho como una de las aristas conformantes de nuestro Estado, no se limita a reconocer tal libertad, sino que la protege y promociona, de manera que la libertad de expresión, como atributo ontológico, es una proyección de la dignidad humana, fundamento de dicho Estado.

Por lo tanto así como hemos de sostener que la libertad de expresión es el género, mientras que la libertad de prensa es la especie, y que por lo tanto la expresión pública de los pensamientos propios y ajenos de los hechos de interés público y del devenir científico, político y cultural en el entorno social, componen la materia de la libertad de prensa, cuya forma es la facultad de divulgar autónoma y responsablemente.

Seguidamente afirmamos que la libertad de prensa debe de ser responsable, si no hay responsabilidad, no hay verdadera libertad de prensa, porque se le estaría quitando un atributo esencial; sería un símil de libertad de prensa, pero no la facultad legítima que reconoce, protege y promociona el Estado Social de Derecho.

 

Es ante estos axiomas que se cumplen a través del desarrollo de la vida en sociedad de la especie humana que se concretiza dicha responsabilidad en el hecho de poder asumir el compromiso social de divulgar las informaciones para el bien de la colectividad, sustentando obviamente dentro del deber ser que debe de mantenerse dentro de la veracidad e imparcialidad, y sin atentar contra los derechos de los asociados, el orden público y el interés general, pero siempre con autonomía.

Por lo que siendo lógico que así sea, porque si la prensa no es autónoma, ¿de qué se hace responsable?, la respuesta la obtenemos sosteniendo y reafirmando que la razón que asiste a la afirmación de que la prensa es autónoma, es que sólo quien puede actuar por sí y no bajo la tutela de otro, puede asumir la responsabilidad plena y total; quien es autónomo responde por sus actos, y esa capacidad de respuesta abarca no sólo la rectitud debida en el acto, sino el resarcir los daños que eventualmente ocasione, en tanto que la manifiesta que la falta de autonomía en la expresión de la opinión, constituye un robo a la especie humana, porque impide la expresión de la verdad, o de un pensamiento, que siempre es importante:

Porque si esta opinión es justa, y se les priva a las personas de la posibilidad de abandonar el error por la verdad entonces se nos induce a aferrarnos a los errores sin la posibilidad de poder corregir su pensamiento. Y si fuere falsa, pierden lo que constituye un beneficio tan grande casi como el anterior; la percepción más clara y la impresión más viva de la verdad, producida por su colisión con el error, de ahí que la rectitud de la opinión no se logra mediante la censura o la coacción a la libertad, sino con la responsabilidad, la cual no se pretende sin la previa autonomía, que a consideración es un rasgo distintivo de la persona en tanto obedece a la emisión de juicios sobre su entorno.

Para ello necesita estar informada sobre la realidad que la circunda, es decir, tener, por lo menos, el conocimiento suficiente para juzgar y participar en los asuntos públicos.

Hoy esto es más claro, si se tiene en cuenta que en nuestro país se vive la democracia participativa, por lo que con justa razón la democracia no se limita al sistema de elecciones libres, sino que requiere participación, discusión, reflexión permanente sobre los asuntos públicos, y para ello es necesaria la información.

Asumiendo también como cierta la propuesta que no puede haber un libre desarrollo de la personalidad, que es social por naturaleza, si se desconoce el derecho a la información que se les debe a los asociados. Es por lo anterior que resulta no sólo injusto, sino altamente inconveniente, el que se prive a la comunidad del conocimiento de los comportamientos políticos que reflejan las encuestas, porque todo ser humano que vive en sociedad tiene el derecho a saber lo que sus conciudadanos piensan sobre el devenir político, entre otras cosas, porque le sirve como elemento de juicio para su reflexión política y para sus propias decisiones

Teniendo este fundamento presente es que recién podemos especular sobre las exigencias a las que debe de sujetarse la prensa vinculante con la responsabilidad de su función siendo la primera de estas exigencias la de respetar los derechos de la personalidad como son el honor, la intimidad y la propia imagen al momento de redactar y hacer públicas las noticias debido a que muchas veces con afanes deshonestos se maquinan titulares que se apartan de la objetividad de la noticia y resaltan datos privados que no interesan al colectivo general, en algunos casos informaciones falsas que llegan a ser una mácula en la vida de un magistrado.

Otra exigencia es la de llevar una mejor calidad de información al ciudadano, exigencia necesaria si queremos reconstruir paradigmas en la vida de una nación, por desgracia los medios en su mayoría muestran imágenes que hieren la susceptibilidad demostrando crímenes horrendos o imágenes que atentan contra la moral que aunque es discutible lo que es moral es aún más quejoso que gracias a programas como EVDLV se tenga que explicar a un niño de 5 años que es una “encerrona” “orgía” “bisexual” cuando su desarrollo emocional no puede procesar estos término debido a que su edad no le permite comprender ni asimilar dichas situaciones y por ende se distorsiona el desarrollo sexual y la psiques de los niños y adolescentes.

Lo peor de esto es que después la misma prensa que mostró aquellas barbaridades pregunta quién formó a los criminales y violadores, sin darse cuenta que son ellos al exponer los macabros titulares o las imágenes licenciosas en sus portadas.

Una tercera exigencia es saber conducir el ánimo de la población en temas polémicos, por citar un ejemplo, en nuestro país el aumento creciente de las violaciones hizo que la prensa no solo recogiera la opinión de la población que dicho sea de paso mencionaremos que era un descontento con el sistema de justicia y la exigencia de la aplicación de la pena de muerte, lejos de poner paños fríos al asunto la mayoría de los medios de prensa ensalzó el asunto con titulares, informes, y fotos a todo color de los crímenes que si bien son execrables, la sola comisión de un asesinato nos apartaría de los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de los que somos signatarios, aspecto que el ciudadano no comprende, pero que es labor de la prensa transmitir dicho conocimiento.

En el listado de las exigencias de la libertad de expresión que los medios informativos debieran cumplir sin dudas se debe apelar a la transparencia de la información principalmente aquella que es pasible de investigación como las compras públicas, licitaciones, remuneraciones, y no como ahora se ha planteado que resultan ser secreto de Estado y simplemente son irrevisables, sin embargo gracias al apoyo de la Contraloría como organismo que ha reforzado y empoderado y afianzado su institucionalidad con una sólida lucha contra la corrupción que campea en el país.

De las exigencias al sistema judicial podríamos señalar el hecho de que necesitamos magistrados que se entreguen a su labor con pasión por la justicia dejando de lado las pasiones insanas, lo que sin duda es una posición filosófica y hasta moralista que deben de adoptar la judicatura en pleno para no dejarse corromper, creo que no basta con llevar cursos de ética a lo largo de la vida profesional sino que es necesario ser conscientes de que la profesión del Derecho exige un alma altruista desprendida de todo afán malicioso.

Otra de las exigencias a la labor judicial se relaciona con la celeridad y el cumplimiento de los plazos de los procesos para lo cual es necesaria una recomposición de la administración de justicia, no solo porque la celeridad es un principio de nuestro ordenamiento jurídico sino porque ante la opinión pública es una muestra de la transparencia con la que actúa la justicia.

Una tercera exigencia es el tratar objetivamente los casos en los que el ojo ciudadano está más atento, por lo tanto obedece a un nivel de imparcialidad en sus decisiones sin mediar influencias ni presiones tanto públicas como políticas, hasta aquí hemos señalado solo algunas de las principales exigencias que cada una de las partes debe de cumplir para poder construir una relación en democracia, esperamos que estas sugerencias sean tomadas en cuenta por los distintos representantes de ambas instituciones y así puedan cumplir con su rol en una sociedad que necesita tanto información como justicia.

Hasta aquí es necesario recalcar que el control democrático por parte de la sociedad, a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un mayor margen de tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas en el curso de los debates políticos o sobre cuestiones de interés público.

Medidas sociales en las que se ve involucrada la libertad de expresión ha habido muchas, durante el gobierno de Fujimori hubo muchas voces de protesta que se levantaron en contra del sistema de la denominada “prensa chicha”, los canales y periódicos que vendieron su línea editorial en ese preciso momento en que nuestro país atravesaba una crisis política profunda, era que ya acabó sin embargo aún en democracia se puede sentir sus efectos. En la actualidad ha habido marchas contra lo que mal nombrado es la televisión basura sino es sobre los contenidos negativos de los medios de comunicación llámese televisión, radio, prensa escrita, sobre este tipo de movilizaciones bien vale la pena mencionar que la sola idea de desfilar apoyando una sola idea de enarbolar una cultura que propugna el sano entretenimiento fue una propuesta interesante pero que falta refinarla, creo que debió de variar el mensaje, no es que luchamos contra la tv basura, luchamos contra contenidos basura reafirmamos la idea expuesta líneas arriba, no es solo la TV, es los medios informativos en general, luchamos porque simplemente no es cambiar el canal, porque lo oirás en la radio, lo veras en el periódico de la mañana, lo podrás comentar a la hora del almuerzo, y todo esto atañe en la conciencia de la población peruana principalmente aquella que está en formación.

Se escucha de parte de los defensores de dichos espacios porque tienen intereses de por medio que no son los medios los que educan sino los padres, pero como la educación en casa que en muchos casos es precaria, no todos los hogares cuentan con un hogar debidamente estructurado y con padres que puedan criar correctamente a sus hijos, sino hay que observar las estadísticas de violencia familiar, un ambiente machista como es la sociedad peruana.

No es tampoco que simplemente cambias de canal sino lo quieres ver porque en muchos casos el control está en las manos de los menores y no en la de sus padres, y ni siquiera estando en la de sus padres está segura pues el refuerzo de la educación en casa debieran de ser los medios que transmitan cultura y educación, además de existir leyes que prohíben los espectáculos dañinos para quienes se hallan en proceso de formación.

Pero lamentablemente esto parte no de ahora, sino desde mucho tiempo atrás y ha seguido vivo porque aún existen ciudadanos que consumen esta grosera cuota de basura desinformativa, esta fórmula inicio con el decenio fujimorista y lo confirmo el programa de Laura Bozzo y los miles de titulares que desinformaban y degeneraban la mente sobrexponiendo la violencia, el sexo y las obscenidades de una manera perversa idea que hoy se sigue haciendo de una manera más delicada ya no son mujeres completamente desnudas en escenas pornográficas sino son mujeres y hombres en diminutas prendas expuestos en los realities de Gisela Valcárcel o de canal 4 y 9, siguiendo esta dosis sería que los mismos realities y la convivencia de los personajes arma romances y generan una sobrexposición de los escándalos sacando a la luz la vida privada de las estrellas de una manera horrenda y sin importar que lo que se trasmite en un horario “de protección al menor” como es el programa EVDV será retrasmitido todas las semanas por los programas del medio día dirigidos por María Julia Mantilla ex miss Perú, y por otras celebridades que dedican horas y días retrasmitiendo el mismo titular alienando así las conductas de aquellos niños y niñas, adolescentes que están en proceso de formación.

Creo que si bien se aplaude la iniciativa, esto no debe de quedar en una marcha, sino que debe ser un movimiento que debe de continuar, abriendo espacios de discusión en colegios, institutos, universidades, planteando soluciones que de un lado los colegios y padres de familia deben sentarse a discutir, en tanto los especialistas deben de plantear soluciones y alternativas, mientras que los juristas plantear en conjunto con los políticos mecanismos efectivos con los que se asegure la ejecución de medidas correctivas.

Por lo expuesto, consideramos que el análisis por parte del Tribunal Constitucional peruano de los límites a la libertad de expresión presenta deficiencias sustantivas, por lo que este derecho fundamental carece en el ordenamiento jurídico nacional de una protección adecuada a nivel jurisdiccional ante normas que restrinjan de forma ilegal o arbitraria su ejercicio, o respecto a situaciones en donde tales restricciones sean aplicadas en forma desproporcionada.

En otras palabras, no se ha llegado todavía a construir en el Perú una línea jurisprudencial sobre la libertad de expresión, que contribuya a fortalecer su ejercicio en nuestra aún frágil democracia y fomentar la libre circulación de ideas u opiniones.

 

 

 

 

¿Es posible limitar la libertad de expresión de los medios de comunicación masiva en la sociedad peruana sin para ello restringir la información de interés público? Novena Parte del Ensayo sobre la libertad de expresión en el Perú.

  1. RECOMENDACIONES

 

La libertad responsable de informar y la justicia que procura vigilar el derecho de proteger los datos íntimos o de la vida personal de cada uno de los ciudadanos resultan ser las dos aristas que componen el vector al que denominados libertad de expresión y que cruza la sociedad con tolerancia y la responsabilidad[1], esta debiera de ser la máxima bajo la cual se sustente la democracia, pero existen para ello una serie de adjuntos que deben de en el camino sobreponerse para fortalecer la democracia.

En primer lugar la transparencia máxima que se deriva de las garantías primarias de la libertad de expresión y encapsula el significado central del derecho a la información.

Por consiguiente sostenemos que está en manos de autoridades públicas es un derecho humano fundamental que debe darse vigencia a nivel nacional mediante legislación integral entiéndase por este último término a las leyes sobre la libertad de información en base al principio de transparencia máxima, estableciendo la suposición de que toda información está accesible, con sujeción apenas a un sistema escueto de excepciones.

 

  • ¿CUAL DEBE DE SER EL ROL DE LA PRENSA?

 

Parafraseando a Jean de La Bruyère podemos asegurar que es una gran miseria no tener suficiente espíritu para hablar con propiedad, pero es mayor miseria todavía no poseer suficiente juicio para saber callar a tiempo, por lo cual podemos reducirnos a mencionar que si bien reconocemos que la prensa debe de sacar a la luz cualquier denuncia sobre corrupción, venga de quien venga, cuando cuanta con pruebas objetivas y dentro del respeto a los derechos fundamentales, lo que resulta imposible de concordar es que en aras de la libertad de prensa se derive un libertinaje en donde se publica todo lo que viene a la redacción sin pasar los filtros de veracidad de las fuentes, credibilidad de las pruebas presentadas, y un interés social de conocer la información a propalarse, por lo tanto con esta base debemos de rescatar dentro de las labores que emprende la prensa a diario se encuentra el de recoger o reunir información; transmitirla y comunicarla; publicar, divulgar y emitir noticias, así como el derecho irrestricto a recibir noticias y opiniones por cualquier medio de información, dichos principios se encuentran consagrados en la teoría liberal clásica, en razón a que el Derecho a la Información , como disciplina jurídica, nace ante la necesidad de reglamentar y organizar el ejercicio de un derecho natural del hombre, reconocido en las leyes fundamentales de los diversos países modelados en el ámbito jurídico-político de los Estados de Derecho, por las razones expuestas sostenemos que por principio todos tenemos derecho a informar y a estar informados , a expresar ideas y recibirlas, y a no ser objeto de persecución por lo que decimos o escribimos apegados a las leyes y a la ética.

Dentro de las garantías y libertades a las que el ser humano le son aplicables, existe una que es la que más conflictos ha venido generando en las lides judiciales y es la libertad de expresión, teniendo como fundamento la realidad en la que vivimos, entonces tenemos que desglosar una primera premisa que es afirmar que la libertad de expresión es una piedra angular en la existencia y subsistencia misma de una sociedad democrática, por lo tanto es indispensable para la formación de la opinión pública.

Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre, pero no por ser esta una libertad a la que se aspira debe devenir en el libertinaje o la libertad mal ejercida, este libertinaje del derecho fundamental acaece de vicios y colisiona con las esferas de acción de otros derechos transgrediéndolos; por el contrario el ejercicio correcto de dicha libertad trae como fruto la construcción de una sociedad más democrática y además genera espacios en donde confluyen de un lado los poderes del Estado y del otro lado los ciudadanos, por consecuencia se crean espacios de discusión sobre la afección de determinadas leyes o de circunstancias que pudieran estar trasgrediendo nuestras libertades, esto mismo se da por las interrelaciones o mecanismos de debates propios de una sociedad democrática.

Podríamos postular entonces en primer lugar que es la sociedad, quien debe de observar cuidadosamente el ejercicio de la libertad de expresión, que le sirve directamente, por consiguiente se hace necesario que exista “atención social” hacia ese ejercicio, como garantía para quien lo practica y para la propia sociedad y sus integrantes de manera tanto individual como conjunta, y solo entonces le corresponde a la opinión pública ponderar el mensaje informativo, apreciativo o crítico del emisor.

En este orden, el adecuado ejercicio de la libertad implica una tolerancia mayor hacia las expresiones que se emiten en circunstancias o sobre asuntos que poseen gran relevancia social.

Es por eso que existe la necesidad imperante del control democrático por parte de la sociedad, a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un mayor margen de tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas en el curso de los debates políticos o sobre cuestiones de interés público.

Revisemos también que la libertad de expresión como tal es un derecho complejo – esto porque la libertad de expresión no es absoluta y entraña deberes y derechos especiales, por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por ley y ser necesarias”[2], también es complejo porque “protege tanto el derecho del orador como el derecho del que escucha”[3].

Consciente de la especial trascendencia del ejercicio de la información a través del periodismo, cuyas expresiones llegan a un gran número de personas, la Corte se ha ocupado en examinar la responsabilidad social y ética que entraña el desempeño de esa profesión. Es preciso contar con medios que aseguren el ejercicio responsable de ésta, sin limitar la libertad de expresión a través de reglas que condicionen o, de hecho, impidan la actividad periodística. Tampoco se deben olvidar por ello las restricciones estipuladas en el artículo 13 de la Convención. Al respecto, en la jurisprudencia se destacan tanto las exigencias de la libertad como los requerimientos que implica el desempeño responsable de una función social, por lo tanto son los medios de comunicación, como instrumentos esenciales de la libertad de pensamiento y de expresión, deben ejercer con responsabilidad la función social que desarrollan[4].

Basándonos en el artículo II de la Ley 28278, donde en el literal f reza que los medios de comunicación están para servir al fomento de la educación, la cultura y la moral de la nación, debemos de preguntarnos si estos han estado sirviendo a estos fines o acaso han degradado la moral, las buenas costumbres y alteran de manera que desnaturalizan la escala de valores que nuestra nación como Estado de Derecho propugna desde la Constitución donde se apertura un amplio espectro de libertades pero las mismas se sujetan a parámetros que cumplen la función de la autorregulación, cuanto más a reglón seguido en el literal g) se lee que debe de propugnar un respeto por la protección y formación integral de los niños y adolescentes y el respeto a la institución familiar, ninguno de estos programas cumple dicho rol por el contrario destruyen la imagen de familia que propugna el Estado como, si bien es cierto poco o nada de presencia estatal en la solución de los principales programas que destruyen el núcleo familiar, tampoco apoya el hecho de retroalimentar la frágil conciencia humana con programas llenos de antivalores.

Preguntemos también si se respeta el literal h sobre la promoción de valores y la identidad nacional con programas segregacionistas, donde por el contrario se minimiza la cultura cívica patriótica, exaltando la belleza antes que el amor por nuestra cultura y tradiciones, degradando nuestro conocimiento sobre nuestra identidad nacional, conciencia sobre el civismo y el amor a la patria.

El artículo 34 señala un código de ética, donde reza una serie de preceptos de carácter ineludible principalmente cuando se está trasmitiendo dentro del denominado horario familiar, existiendo por lo tanto mecanismos concretos de autorregulación así como estrategias que el ciudadano puede ejercitar si ve vulnerado sus derechos, no solo de las libertades civiles propias como es la manifestación de su conciencia ante semejantes trasgresiones, sino también el ejercicio del derecho y las medidas coercitivas contra los atentados de dichos preceptos.

El título II de la ley, y por lo tanto los artículos del 40 al 44 señalan una serie de preceptos y exclusiones a los que se someten los medios de comunicación y por ende las gerencias que son quienes supervisan los contenidos antes de trasmitirlos, y por ende los artículos 72 al 89 señalan los mecanismos legales que puede ejercitar el ciudadano o la colectividad que se crea violentada por medios de comunicación que incumplen los preceptos del Código de Ética u otros que podrían aplicarse supletoriamente.

Es por lo tanto menester del ciudadano el conocer la existencia de estos mecanismos a los cuales recurrir, conocer los procedimientos administrativos sancionadores y coercitivos que la ley en cumplimiento de las disposiciones señala que se pueden ejercer y que al ser atendidos por un Tribunal este dirimirá las cuestiones fácticas y jurídicas señalando el grado de culpabilidad en el que se ha incurrido, los infractores de la norma, y la correspondiente sanción a imponer de ser el caso.

  1. LA ÚLTIMA FRONTERA ENTRE NUESTRAS ESFERAS DE ACCION

 

En una primera instancia debemos de establecer límites que no podrán ser sobrepasados para no llegar a herir intencionadamente la esfera del otro, estos límites podemos encontrarlos al respondernos ¿Hasta dónde puede llegar un Derecho Penal responsablemente democrático cuando restringe la libertad de expresión? Siendo que los actuales conflictos que tenemos ante nosotros producto del el ejercicio de dicha libertad trasgrediendo en algunos casos el honor o la intimidad de las personas, que tienen como saldo el exhibir ante los tribunales penales y civiles las intervenciones a conocidos periodistas no solo políticos sino sensacionalistas, en la misma dirección se ha intentado desde hace no mucho tiempo intentar trazar los límites que no pueden traspasarse con tal libertad de expresión, por lo que resulta indudable que ésta, junto con el derecho a la información, constituyen pilares básicos de cualquier sistema democrático que se precie, puesto que sin la formación de una opinión pública libre no puede existir tal democracia. Pero es necesario distinguir la práctica periodística responsable, que contribuye a formar la opinión pública, de aquella otra que supone una injustificada agresión a la intimidad o la imagen de las personas.

 

Asegurando las tesis que venimos sosteniendo del ejercicio del periodismo en una democracia responsable, podemos asegurar que se trata de encontrar el rol actual de los medios de información en la creación de una opinión pública libre, cuestionando si debe ser el criterio de la máxima audiencia, o el del éxito editorial, los que definan el contenido de la libertad de expresión y del derecho a la información; o analizando la legitimidad de las prácticas de cierta “investigación periodística”, cuando se atribuye un papel que sólo corresponde a los órganos judiciales.

 

Por otra parte, también cabe preguntarse sobre los límites del Derecho Penal en esta materia: ¿Está justificado el cierre de un medio de información cuando existe aparentemente un conflicto con la seguridad y la estabilidad del sistema político? ¿Puede el juez obligar al profesional periodista a revelar sus fuentes de información? Éstas son cuestiones que están obteniendo respuesta de nuestros tribunales, y sobre las cuales cabe efectuar un debate crítico desde la perspectiva conjunta de las partes implicadas en el conflicto, el estado en el que se suscitan la demanda, los otros actores en juego llámese poder ejecutivo, poder legislativo, la sociedad como actor civil que se separa de la procuraduría para ser el ojo ciudadano que revisa las instancias de conflicto bombardeando con información y haciendo uso de las redes sociales.

 

 

 

 

[1] Karl Popper, “Sociedad Abierta, Universo Abierto”, Editorial Tecnos S.A, 1997.

[2] Artículo 19 de la Convención Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, adoptada en 1966.

[3] Toby Mendel y Eve Salomon, en Freedom of Expression and Broadcasting Regulation. CI Debates Series No. 8- febrero 2011 ISSN 2176-3224, UNESCO.

[4] Véase el numeral 117 de la sentencia en el Caso Herrera Ulloa.

¿Es posible limitar la libertad de expresión de los medios de comunicación masiva en la sociedad peruana sin para ello restringir la información de interés público? Octava Parte del Ensayo sobre la libertad de expresión en el Perú.

  1. LA PRESION DE LA OPINION PÚBLICA EN EL PANORAMA SOCIOPOLÍTICO DE LA LABOR PERIODISTICA EN AMERICA LATINA.

 

En los últimos años se ha dedicado extensas páginas a debatir sobre la libertad de prensa, pero antagónicamente se han extendido las maneras como esta misma puede ponerse en peligro, si bien es cierto, en América Latina ya no existen regímenes anti – democráticos que puedan poner en riesgo la libertad de expresión como tal,- el último régimen que sustrajo la libertad de expresión de la manera más vil fue el del ex presidente venezolano Hugo Chávez y cuya política ha seguido el actual presidente Maduro y que continua vigente la política de criminalizar las denuncias expuestas como lo ha venido haciendo con líderes de la oposición bajo el silencio ominoso de la OEA-, lo que sí existe es la manipulación de los medios a través del dinero y el chantaje en pro de que las líneas editoriales sirvan al régimen de turno, como la crisis de los medios de comunicación que sucede durante el gobierno de la dinastía Kirchner y el más reciente y aún inconcluso caso del Fiscal Nissa suicidio o asesinato por revelar las verdades de un gobierno corrupto por donde se le mirase, de por si la situación entre la prensa y la judicatura es una conflictiva situación que revela las diferencias entre las ópticas y tratativas que la ciudadanía se encarga de definir sus líneas de pensamiento creado y definiendo su opinión y asumiendo una posición crítica ante una situación en que muchas veces la línea informativa es sustraída por el poder de turno que es dominado por los grandes capitales que pretenden definir el teatro de operaciones en el que se desarrolla la actividad política.

Pero ante este panorama frívolo tenemos la otra cara de la moneda, y es quizá una consecuencia lógica de la pérdida del valor humano donde la crisis de valores justifica que demos cabida a una prensa amarillista llena de titulares macabros con imágenes que hieren susceptibilidades y que alimentan el morbo de las masas siendo los causantes indirectos de tantos crímenes por haber engendrado monstruos en vez de haber forjado seres humanos con almas nobles, no sería sino hasta la aparición de los medios de comunicación masiva, el surgimiento del Internet y el advenimiento de la era de la informática, cuando el panorama de la opinión pública y la libertad de expresión cambio de manera radical, se presentó para los grupos de poder la capacidad para uniformar criterios, anular individualidades e inducir comportamientos en una primera etapa con la modernidad de los medios de comunicación con la prensa escrita y hablada, siendo este hecho fue un hito social siendo uno de los acontecimientos más importante de la era moderna, pero posteriormente con el surgimiento del Internet hablamos de una etapa de apertura de la información y la incapacidad de ocultar la información procediéndose a darse una apertura hacia la transparencia, pero siempre con posturas censurables cuando lo políticamente incorrecto se hace políticamente visible como en el caso del escándalo de las wikileaks o de las redes informáticas ocultas como el caso de TOR como software que como buscador puede obtener desde la copia del bestseller antes de que este vea la luz al mercado mundial, hasta poder descargar y trabajar con sistemas de hackeo de cuentas en bancos de corporaciones internacionales.

Pasando por ello los vatileaks que expusieron la corrupción de muchos líderes de la iglesia católica que mantenían negocios de lavado de dinero que les permitieron amasar grandes fortunas o esconder bajo el tapete a conocidos pederastas por ser sacerdotes de altas prelaturas en el mundo, pese a existir pruebas y procesos en curso, hoy por hoy una de las más grandes asonadas que viene debilitando al Papado de Francisco.

Ahora con el internet pudiéramos pensar que existe una libertad para informarse pero aun esta libertad puede ser coactada por el poder que tiene la capacidad de censurar enarbolando la bandera de la seguridad y la protección de datos, incluso pueden revisar las comunicaciones privadas y pudiendo dominar lo que pensamos si esto no le agrada al régimen, en la actualidad, cualquier estudio de comportamiento social debe contener, como ingrediente insoslayable, la omnipresencia de los medios en la vida de un porcentaje cada vez más alto de personas[1].

 

  • ¿CUANDO LAS IMÁGENES VALEN MÁS QUE MIL PALABRAS?

 

Siempre en el ambiente periodístico se suele pronunciar esta frase una imagen vale más que mil palabras, será esta misma frase acuñada la que hace que cientos de periodistas profesionales viven y aspiren a ganar un premio Pulitzer o un reconocimiento por su labor pero cabe acaso preguntarnos si es que una imagen vale publicarse o una información vale develarse.

Vivimos en una de las etapas más interesantes para el quehacer jurídico en cuanto a libertades de la información, quizá en mi modesta opinión hemos llegado a la etapa del Homo Videns como afirma Sartori[2], pero lamentablemente esta época tiene un lado oscuro muy complicado de comprender en su totalidad, y es que con el auge de la imagen y el impacto de los medios audiovisuales, hoy existe la tendencia hacia el sensacionalismo y la espectacularización de la información, en esta línea, las informaciones generalmente contribuyen a reforzar lo negativo, lo catastrófico, lo trágico, lo morboso y lo instintivo de la naturaleza humana. Así, los medios, en vez de orientar, confunden a la gente.

Es en esta línea que la libertad de expresión sobre todo la que se ejerce por las redes sociales y el Internet en general debe de ser cauta en sus investigaciones, menos mediática en su difusión y más juiciosa en la labor que desempeña que viene a ser un servicio a la ciudadanía pues es el ojo vigilante del ciudadano y la voz de la conciencia del gobierno de turno y de los partidos políticos e instituciones gubernamentales.

Es por esto que Manuel Castells, en su obra “La era de la información”[3], plantea la interesante hipótesis de que en la nueva sociedad organizada en red, es el espacio quien domina al tiempo organizándolo, lo cual acabaría con la concepción clásica de la sociología que siempre ha dado prioridad al tiempo como organizador del espacio social, esto se concreta, según Castells, en una interacción de la tecnología; -sobre todo la de la comunicación-, la sociedad y el espacio, dando lugar a una nueva lógica de entender el espacio, que él denomina “el espacio de los flujos”. Castells piensa que esta característica organizacional de la sociedad-red nos sitúa ya en la postmodernidad. En la actualidad dado a la cantidad de información que sobre un tema en específico es posible hallar disponible en las redes sociales, en los libros, en la prensa escrita y en cualquier medio disponible de acumulación de información resultan cientos de miles de bits y por ende un espacio mayor que el propio tiempo lo que reitera esta hipótesis y la convierte en una realidad contrastable lo que convierte a la red de redes en un flujo constante de información en un crecimiento exponencial mientras que el tiempo se construye de forma geométrica y los sucesos se vienen dando en una progresión más reducida aún.

Conviene resaltar que ante este panorama de evolución de las tecnologías de la información, que no solo existiría una amenaza latente contra la prensa impresa, sino también que ya hay indicios de que la era de la libertad de expresión en el ciberespacio[4] estaría terminando debido a que en el seno de la Comunidad Europea se está gestando un proyecto para controlar aun lo que se publica en los blogs, que al parecer pretendería crear una ciberpolicía que vigilaría los contenidos publicados en las páginas web bajo la premisa de que el Internet es también una vía donde se cometen delitos como la piratería informática y la pedofilia, por lo tanto debe de ser vigilada, generando un empeño regulatorio que no es objetable pero que pudiera resultar una espada de Damocles contra la libertad de expresión porque encierra la posibilidad de caer en un círculo vicioso de quién controla al controlador.

Pero no solo el poder político corrompe el libre ejercicio de la libertad de expresión, utilizándola solamente para difamar y envilecer la praxis informativa, sino que también el poder judicial en algunos casos pretende evitar la difamación usando una censura restrictiva que no es conveniente porque a la larga degenera la democracia y restringe las libertades sujetándolas al poder político de turno, tal fue el caso de la denominada “prensa chicha” que acabo sujeta al régimen de Alberto Fujimori y que por espacio de casi 10 años hizo pública la mendicidad del ser humano en infinidad de titulares, sometió a los políticos opositores al régimen al descrédito, portadas nefastas acusándolos de infinidad de cargos inventados en su mayoría, reportajes de seudo investigación, titulares imputándoles epítetos de grueso calibre y con total descaro e impunidad vejando a políticos, autoridades e instituciones que en muchos casos se les quitaba total apoyo de parte del gobierno.

En este apartado es conveniente resaltar que el periodismo principalmente el de información cumple una doble misión de un lado una social que la ejerce cuando devela la corrupción siendo objetivo con sus reportajes y una moral debiendo ser el primer filtro de las acciones del gobierno y los entes locales o regionales por lo cual no solo la Corte Interamericana de Derechos Humanos sino muchas otras instituciones apuestan por que desempeñe con éxito dicha encomienda bajo el examen de la objetividad con el que es posible observar diversos extremos relevantes de la libertad de expresión y del servicio que por este medio se brinda a la sociedad.

Por lo cual añadimos que existe una notoria y trascendental vinculación entre la libertad de expresión, en general, y el desempeño de la profesión periodística, en particular, que implica una práctica sistemática y deliberada de esa libertad. De ahí que el periodismo ofrezca un arma para la preservación de la democracia.

 

 

 

 

 

 

[1] RUIZ NUNEZ, H (2006) “La justicia en la era de la comunicación” Colegio de Magistrados y Funcionarios de la provincia de Buenos Aires. Revista 2. Año 2006.

[2] SARTORI, Giovanni. “Homo Videns”, Editorial Taurus, Barcelona, 1997.

[3] CASTELLS, Manuel. “La era de la información”. Vol. 1 La sociedad red. Alianza Editorial, Madrid 1997. Págs. 411 y SS.

[4] De “utopismo ácrata” la califica Antonio Enrique Pérez Luño en su artículo intitulado “Internet: atentados criminales y respuestas jurídicas”, el mismo que se encuentra en el Texto Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal, III, Ministerio de Justicia. Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid, 1997, p. 342. Vid. también David G. Post, “Anarchy, State, and the Internet: An Essay on Law-Making in Cyberspace”, en Journal of Online Law (1995), disponible en http://www.wm.edu/law/publications/jol/articles/post.shtml , y Manuel J. Rodríguez Puerto, “La regulación de Internet y la teoría jurídica”, en Anuario de Filosofía del Derecho, XXIV, 2007, pp. 441-464, en esp. pp. 442-447 sobre la postura cyberlibertaria.

¿Es posible limitar la libertad de expresión de los medios de comunicación masiva en la sociedad peruana sin para ello restringir la información de interés público? Séptima Parte del Ensayo sobre la libertad de expresión en el Perú.

  1. EL ESTUDIO DE LA CONSTRUCCION DE LA OPINION PÚBLICA

 

Para empezar un estudio preliminar sobre la relación entre los medios de comunicación y la judicatura, es necesario acotar que cada uno representa un poder, de un lado el poder mediático de la prensa capaz de orientar la información y la opinión pública como respuesta inmediata. Y de otro lado el poder judicial, que actúa como aparato organizado estatal y que se interrelacionan de manera intrincada y compleja, pero debemos de distinguir en este punto, que el poder judicial debe buscar el acercamiento con la sociedad, con los ciudadanos, con los justiciables; para lo cual los medios de prensa sólo constituyen uno de los canales para lograr ese objetivo, entonces, de esta sutil pero importante diferencia entre los medios de prensa y lo que verdaderamente “piensa”, “dice” o “quiere” la sociedad respecto del poder judicial nos lleva a pensar que ese sentir ciudadano está contorneado por la llamada “opinión pública”.

Bien, la palabra “pública” es derivada del término “populus” que significa el pueblo; mientras que “opinión” es entendida como un dictamen o juicio que se forma de algo cuestionable

Respecto a la relación entre la opinión y el verdadero conocimiento resulta ilustrativo referirnos a uno de los escritos sustraídos de la obra La República de Platón:

 

-¿entonces piensas que la opinión es más oscura que el conocimiento pero más clara que la ignorancia?- le pregunté.

-mucho más- respondió.

-Sí.

-¿la opinión está, pues entre los dos?

-Exactamente.

 

En Grecia los únicos que podían opinar en la polis eran los ciudadanos “propietarios”, y ésta a su vez estaba bien separada de los asuntos privados, esta separación se observa claramente en el derecho romano donde existía ius privatum, ius publicum y res pública. Fue en el foro romano donde los ciudadanos intercambiaron opiniones sobre temas de interés general, y por lo tanto allí tuvo su primera expresión la opinión pública.

Ya en el Siglo XVI Nicolás Maquiavelo observó la necesidad de que “el Príncipe” cuidara su imagen ante el pueblo, aunque en apariencia pues para él no era trascendental si el príncipe era bueno o malo:

“un príncipe no ha de tener necesariamente todas las cualidades, pero es necesario que parezca que las tiene. Es más, me atrevería a decir eso: que son perjudiciales si las posees y practicas siempre, y son útiles si tan sólo haces ver que las posees: como parecer compasivo, fiel, humano, íntegro, religioso, y serio…Y los hombres, en general juzgan más por los ojos que por las manos; que todo es dado ver, pero tocar a pocos. Todos ven lo que parece pero pocos sienten lo que eres y esos pocos no se atreven a oponerse a la opinión de la mayoría que tiene además el poder del estado que les protege”[1].

Esta idea se abstrae de la corriente filosófica y política de David Hume en su “Tratado de la naturaleza Humana” publicado halla por el año 1739[2] en donde expresa la idea de que el gobierno podrá funcionar bien siempre que tenga el consenso de la opinión pública, a esto se refiere cuando Hume dice que:

“nada resulta tan sorprendente a los que observan los asuntos humanos con mira filosófica que la facilidad con que unos pocos gobiernan a muchos. Y la docilidad implícita con que los hombres someten sus propios sentimientos y pasiones a los de sus gobernantes. Si indagamos cómo se produce este milagro, descubriremos que los gobernantes no tienen nada que les sostenga excepto la opinión. El gobierno, pues, se funda sólo en la opinión. Y esta máxima se aplica tanto a los gobiernos más despóticos y militares como a los más libres y populares”.

Pero quien más utilizó el término “opinión pública” ha sido J.J. Rousseau, conforme lo refiere Noelle-Neumann quien refiriéndose a la filosófica política adoptada por Rousseau para expresarse sobre el poder político decía que la opinión pública resultaba siendo benéfica en su papel de guardiana de la moralidad pública, pero desastrosa en su influencia sobre el individuo, este postulado es una abstracción de sus citas:

“Se mueve en la ambivalencia pues a veces dice que la opinión pública es un prejuicio vacío y en otras ocasiones le asigna el objeto de proteger lo más permanente y valioso: las costumbres, la tradición y la oralidad”[3]

Por su parte Jeremy Bentham relacionó la opinión pública con la publicidad de los asuntos del poder, impregnadas sus ideas por sus principios utilitaristas de mayor felicidad para un mayor número de personas.

Al referirnos a la opinión pública relacionada íntimamente a las decisiones jurisdiccionales, recordemos que el sistema inquisitivo que aún impera en algunos terrenos del proceso penal[4] se remonta al Tribunal de la Inquisición, para el cual el delito estaba íntimamente relacionado a la idea de pecado, y el procedimiento mantenido en absoluto secreto cuya principal herramienta era la tortura para obtener la confesión del sospechoso como contracara de la amplia publicidad que se le daba a la efectiva imposición de la pena[5].

 

A partir de la adecuación del pensamiento filosófico con las vivencias políticas de la época de la Ilustración, la opinión pública pasó a cumplir un papel central, ya que fue allí cuando la voz de la ciudadanía se introdujo en la toma de decisiones de los gobernantes y también tuvo la oportunidad primigenia de reformar la concepción del sistema penal a partir de la obra “De los delitos y las penas” de Cesare de Beccaria, donde criticaba el modelo inquisitorial desarrollando la idea de que la publicidad de los asuntos judiciales suponía una garantía para el correcto funcionamiento de la justicia y del sistema político[6].

Por lo tanto una primera conclusión a la que podemos arribar es que ha existido una transformación del concepto de opinión pública que ha tenido su punto máximo en el siglo XIX con los medios de comunicación masiva que comenzaron la tarea de construirla desde la masificación de información hasta la sintetizarían y orientación de  la opinión en foros y tendencias que se han visto dispersos y en dicotomías antagonistas sobre los resultados de las políticas sociales y las decisiones jurisdiccionales.

Del pensamiento sociológico de Noelle-Neumann se puede comprender que la opinión pública es un modo de control social y describe el proceso de formación de la opinión pública bajo el hecho del fenómeno social de la comunicación entre los seres humanos en lo que se podría definir como un clima de opinión que se percibe cuando existen fenómenos sociales y la influencia que ello produce, en este proceso de formación de opinión existen tres elementos:

  • La capacidad humana de percibir el crecimiento o debilitamiento de las opiniones públicas.
  • Las reacciones ante esta percepción, que impulsan a hablar más confiadamente o a callarse.
  • El temor al aislamiento que hace que la mayor parte de la gente tienda a someterse a la opinión pública.

Usando las palabras de Noelle – Neuman: “La teoría de la espiral del silencio se apoya en el supuesto de que la sociedad –y no sólo los grupos en que los miembros se conocen mutuamente amenaza con el aislamiento y la exclusión a los individuos que se desvían del consenso. Los individuos, por su parte, tienen un miedo en gran medida subconsciente al aislamiento, probablemente determinado genéticamente. Este miedo al aislamiento hace que la gente intente comprobar constantemente qué opiniones y modos de comportamiento son aprobados o desaprobados en su medio, y qué opiniones y formas de comportamiento están ganando o perdiendo fuerza. La teoría postula la existencia de un sentido cuasi / estadístico que permite realizar esas estimaciones. Los resultados de sus estimaciones influyen en la inclinación de la gente a expresarse, así como en su comportamiento en general. Si el grupo humano cree que su opinión forma parte de un consenso, se expresa con confianza en conversaciones públicas y privadas, manifestando sus convicciones con pins y pegatinas, por ejemplo, pero también mediante la ropa que visten y otros símbolos públicamente perceptibles. Y, a la inversa, cuando la gente se siente en minoría se vuelve precavida y silenciosa, reforzando así la impresión de debilidad, hasta que el bando aparentemente más débil desaparece, quedando sólo un núcleo duro que se aferra a sus valoraciones anteriores, o hasta que la opinión se convierte en tabú”[7]

La opinión pública es entonces el parecer o la apreciación sobre una determinada cuestión difundida colectiva y mayoritariamente.

Pero como bien señala Barata -en el trabajo ya mencionado- la opinión pública no es el resultado de la suma de opiniones individuales privadas, sino la de los grupos sociales, más allá del hecho lógico de que éstas se generen a partir del individuo. Tengamos presente que la opinión pública instalada en el sujeto pasa a ser asumida por éste como una opinión personal.

 

Intentando tomar estos conceptos, podemos aproximarnos a la idea de que esos “públicos” o grupos sociales que forman y transforman la opinión pública se nutren desde hace al menos un siglo, hoy más que nunca, de los medios masivos de comunicación y éstos, huelga decirlo, configuran, en su todo, un grupo de poder[8].

Un condimento que ya se ha tratado y que no debe olvidarse es que estos medios de comunicación son empresas comerciales por tanto, los mensajes, la publicidad y la información que brinden indefectiblemente estará de alguna manera condicionada, a veces más otras menos, por el interés empresarial de dicho medio.

Juan L. Fuentes Osorio[9] afirma que los medios de comunicación no están posibilitados de volcar toda la información y por razones obvias. Por lo tanto deben seleccionarla, y este procedimiento de selección es realizado a partir de un interés periodístico o un interés particular. El interés periodístico se mide a través de las cuotas de audiencia, en cambio el particular está vinculado a los intereses socioeconómicos que el medio representa.

 

  • LA PRESENCIA DE LA OPINION PÚBLICA EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN

 

Para comenzar un estudio sistémico siguiendo la línea de Cisneros[10] sobre la filosofía que abarca el pragmático mundo de la comunicación debemos de anteponer a nuestro estudio un marco del contexto social, donde insertemos las variables de la persuasión y el entendimiento, siendo ambas implicaciones muy divergentes tanto en el análisis de los fenómenos como en el manejo de procesos y prácticas comunicacionales y para redefinir esta controversia nos remitiremos a Aristóteles[11], quien aborda de manera sistemática la conceptualización de las prácticas de comunicación en su libro sobre Retórica, donde aborda el vínculo que existe entre la retórica con la práctica de la virtud y la búsqueda de la verdad, al afirmar que “no conviene convencer a nadie de las cosas reprobables, sino para que no nos pase por alto cómo es y para qué, cuando otro se sirva injustamente de estas mismas razones, sepamos deshacerlas”, Cisneros explica que el sentido que Aristóteles daba a la retórica estaba claramente definido, en función de la búsqueda de sustento para los argumentos verdaderos, destrucción de los falsos, y práctica de la virtud, significado muy diferente del que en nuestro siglo le atribuyeron a la Retórica de Aristóteles los sociólogos norteamericanos, como Raymond Nixon[12], por ejemplo, quien asume la retórica como el primer tratamiento científico de la comunicación: pero además la reduce a la búsqueda de todos los medios posibles de persuasión, esta expresión que parece dar luz verde a estudios posteriores para estudiar y desarrollar todas las técnicas posibles para persuadir a los receptores de la comunicación, independientemente de la ética de sus fines.

 

De ahí que los comunicadores en lo sucesivo busquen cualquier técnica que permita obtener del receptor la conducta deseada por el emisor, inclusive el uso de mensajes subliminales, sean humanamente legítimos o no, lícitos o ilícitos en una sociedad determinada[13], existiendo en otra vertiente opiniones como la de Habermás[14] donde existe un concepto diferente de la comunicación, este autor entiende que la acción comunicativa no se coordina por cálculos egocéntricos de intereses, sino a través del entendimiento.

En la acción comunicativa se logra un saber común, y se reconocen pretensiones de validez susceptibles de crítica, donde dicha acción comunicativa no implica un pensamiento homogéneo por supuesto, sino que las convicciones compartidas vinculan a los participantes en términos de reciprocidad, en cambio, desde la perspectiva de Paoli[15], no podría pensarse un proceso de comunicación en el cual, a pesar del intercambio de palabras o cualquier tipo de mensaje entre los seres humanos, se careciera de respeto por el otro, o el otro careciera de respeto por uno.

Para Cisneros[16], el grueso de la llamada comunicación masiva no resiste la prueba ni del respeto ni del reconocimiento del otro como ser humano valioso, puesto que en su dinámica lo que importa es que el otro sea básicamente consumidor, sea de mensajes, mercancías e ideologías, pero no un interlocutor éticamente autónomo, y mucho menos un ser humanamente valioso, pero también afirma y es necesario aclarar esta idea, la llamada comunicación masiva deja de ser útil y necesaria, pero tendría que llamarse de otra manera: difusión masiva, por ejemplo, o proceso de persuasión directamente, o de información, aunque en este tercer caso habría que hacer muchas otras consideraciones respecto del concepto, pero como proceso de comunicación en la dimensión ética antes mencionada, el manejo actual de los medios masivos no se ubica.

 

Resumiendo este acápite podemos concluir parafraseando a Cisneros que la manera en la que conceptuemos a la comunicación, sea como persuasión o como entendimiento, nos lleva necesariamente a mirar la realidad o el mundo de una determinada manera, existiendo un haz de nociones de cualquier fenómeno social, sea cual fuere este existirán opiniones a favor o en contra las cuales no pueden ser cuantificables, puesto que la cantidad de pro o en contra que puede alcanzar dicho fenómeno no contiene en si valoraciones o calificaciones respecto al resultado emergente.

 

 

  • REQUISITOS ESTATALES SINEQUANON DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

 

En primer lugar es necesario reseñar que la libertad de expresión no puede subsistir en gobiernos no demócratas, ambas condición y situación son conexas y dicha unión resulta ser simbiótica y por lo tanto es necesario saber que existen una serie de requisitos que deben de estar presentes en un Estado para fortalecer la libertad de expresión y por ende la democracia.

Entonces para fortalecer la garantía general que representa la libertad de expresión al amparo del derecho internacional, debemos de dar una apertura a la divulgación de la información que está en manos de entidades públicas, lo mismo implica no sólo que los Estados deben garantizar el derecho a la información, sino también que deben establecerse sistemas eficaces para ponerlo en vigencia, dicha condición se encuentra expresa en el Artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR por sus siglas en inglés o PIDCP en español)[17]

“Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.”

La jurisprudencia internacional sobre el derecho general a la libertad de expresión pone en claro que pueden requerirse medidas positivas para implantar este derecho. Por ejemplo, las cortes internacionales han sentenciado en muchas ocasiones que los Estados no sólo deben abstenerse de atacar a los medios de comunicación social sino que también están bajo la obligación positiva de evitar que tales ataques se susciten, también se han establecido obligaciones positivas con relación a las situaciones laborales y varios otros contextos.

Al mismo tiempo, la libertad de expresión bajo la arista del derecho a la libertad de información acuña algunas restricciones como las que se citan en el Artículo 19(3) del PIDCP que decreta:

El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales.

Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

  1. a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
  2. b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas

En consecuencia del estudio de estas restricciones debemos de mencionar en primer lugar, que cualquiera sea la restricción del derecho a la información deberá disponerse por vía legal, entendiéndose que si las restricciones que no tengan fundamento legal, como resultado del simple ejercicio de la discreción administrativa, no son legítimas por lo tanto las regulaciones a las que se someter la libertad de expresión deben de ser escritas y no considerarse implícitas o que se pueden deducir de otras.

Las reglas indebidamente vagas, o las reglas que permitan una excesiva discreción en su aplicación, no cumplen con estos requisitos.

En segundo lugar, la restricción debe tener una finalidad legítima, por lo que si la restricción puede implicar que afecta la “honra de un gobierno” e importa que se denuncien hechos de interés público el juzgador deberá de ponderar y decidirse por el interés público antes de elegir la mal denominada honra que encubre intereses particulares, dinero mal habido y por ende corrupción.

En tercer lugar, la restricción debe ser necesaria para asegurar la protección de la finalidad, en las cortes internacionales han dicho que la palabra “necesaria” significa que debe haber una “necesidad social apremiante” para la restricción, por ende las razones dadas por el Estado para justificar la restricción deben ser “pertinentes y suficientes” y la restricción debe ser proporcional a la finalidad que se quiera lograr.

 

  • LO QUE OPACA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

 

Apostar por la enseñanza de medios de prensa autónomos del poder económico o político es una utopía, pues existen diferentes maneras de coactar o simplemente orientar la opinión pública y que no necesariamente son ilegales, siendo ilegitimas resultando no ser aprobadas por la sociedad pueden resultar validas en tanto resquebrajen la legitimidad con la que se consiguen pero no subyugan ni corrompen el poder político de manera ilegal.

Desde siempre el principal problema que representa el ejercicio de la labor periodística ha sido de naturaleza existencial y conflictiva con lo políticamente correcto, toda vez que de un lado tenemos un conjunto de valores, deberes y derechos que en un periodista o comunicado deben de ser más elevados pero que pueden ser orientados o corrompidos en el camino de su formación o por el propio ejercicio sin embargo ha existido desde siempre aunque pequeños espacios de libertad donde se ha buscado objetivamente la certeza de la información a transmitirse o la validez de las decisiones políticas o jurisdiccionales, para lo cual podemos de apelar a la definición del profesor Juan Beneyto[18] “el periodismo puede generar opiniones y al mismo tiempo ser un vehículo de las mismas, por lo que aunándose a la definición de la libertad de información se contempla dos espectros[19]: el derecho activo a informar y el derecho de los ciudadanos a ser correctamente informados, razón suficiente para aportar el aspecto filosófico y deontológico en la carrera periodística toda vez que la libertad de la información no está ligada solamente a las leyes políticas del país donde la información se ejerce, sino además y principalmente a la capacidad personal y técnica de los profesionales que ejercen dicha labor”.

En mi opinión personal creo sinceramente que la enseñanza de periodismo como labor profesional debe abrazar la libertad, comprendiendo en esta acción el juramento de decir siempre la verdad, por lo que apelando a la razón más sencilla de que ambas, la  libertad y la verdad son principios éticos[20] que guían a una acción mucho más justa y que colabora con el ideario demócrata de sociedades más principistas, o como diría Jhon Hersey “El escrito nunca debe inventar”[21], pero es el periodista una persona que se enfrenta a muchos dilemas éticos en su labor, muchos de los cuales son  creados por los dueños del medio para el cual labora, por lo que ante estos dilemas las soluciones deben de ser expeditas pero obviando la arbitrariedad, lamentablemente en no pocos casos los periodistas se encuentran solos, por lo que ante tal dilema se debe de sujetarse a los valores éticos antes que a los interese aun cuando estos puedan ser competenciales, por lo tanto al apelar a valores éticos para resolver un dilema, estamos ante una jerarquías que puede variar dependiendo de las situaciones controversiales pero en todas las jerarquías existentes y posibles combinaciones existen por lo menos concordancias como menciona Claude-Jean Bertrand, profesor del Instituto de la Prensa Francesa en la Universidad de París que ha examinado los códigos de ética de muchos países, afirma que la mayoría de ellos contienen estos tres elementos básicos[22]:

 

  • Valores fundamentales, como el respeto a la vida y la solidaridad humana.
  • Prohibiciones fundamentales, como no mentir, no causar daño innecesario ni adueñarse de la propiedad de otra persona.
  • Principios periodísticos, como precisión, imparcialidad e independencia.

A estos elementos básicos se les puede añadir lo sostenido por el profesor José Maria Desantes[23]; al referirse a las exigencias básicas de la función periodística más aún cuando se vive en democracia las cuales anota son la información previa, el planteamiento real y crítica posterior a la actuación de los gobernantes designados por los ciudadanos.

Recordemos que son los medios de comunicación quienes toman el ministerio de la distribución de la información, principalmente de los hechos que acontecen a nuestro alrededor interpretando la realidad local, nacional, e internacional y en el curso de esto se seleccionan los acontecimientos que se van a convertir en noticias, así, fijan el cuál, como y porque un evento es de interés público para volverse noticia y con qué contenido debe ser presentado para luego establecer las noticias que serán objeto de discusión social, por lo que emprenden una campaña donde se fomenta este debate a través de artículos de opinión y editoriales que presentan diversos enfoques y perspectivas de análisis y solución de un problema[24].

Asimismo se proponen medidas para solventarlo con la categoría de expertos[25], siendo los medios de comunicación quienes se revisten de auténticos agentes de control social que reconocen y delimitan el denominado “problema social”[26]  al mismo tiempo que se generaliza enfoques, perspectivas y actitudes ante un conflicto[27], por consiguiente, los medios de comunicación permiten la información y la formación de la opinión pública que rodea al fenómeno social una vez que se vuelve noticia.

Hasta este punto es conveniente señalar que uno de los temas principales que ocupa la actividad comunicativa de los medios es sin duda el fenómeno criminal, no solo en nuestro país sino en el resto del mundo, la prensa ha mantenido e incluso incrementado, sobre todo en sus últimas décadas, el porcentaje de historias sobre el delito. Este abordaje que realizan los medios sobre temas del derecho penal incide de manera mediata en la opinión pública, siendo los medios de comunicación, como opina Santos de Sousa “quienes promueven una visión inconsciente y fragmentada del derecho, con mensajes sobrepuestos y contradictorios, hechos de reglas y contra reglas que incitan tanto a la obediencia, como a la desobediencia, tanto a la acción legal, como a la acción ilegal”[28].

Siempre ha sido tensa la relación entre prensa[29] y justicia, aun cuando ambas presentan en común nada menos que ser esenciales para la vida en democracia, y ello es así, pues a la justicia se le encomienda la solución de conflictos y el control de la regularidad y constitucionalidad de los actos de gobierno, es el poder llamado a garantizar la paz social, siendo así es el Poder Judicial es garante de la vigencia de la legalidad y de las libertades individuales y tiene a su cargo la función de control de los actos de gobierno, también la prensa, al ser el vehículo de la información, se convierte en un control de las actividades que se ejercen en el ámbito de la función pública.

Por lo tanto es la opinión pública quien juega un papel preponderante ya que ésta es formada e influenciada por los medios de comunicación, por lo tanto el concepto de opinión pública ha sido objeto de múltiples consideraciones a lo largo del devenir histórico, siendo así podemos concluir que no es lo mismo lo que por ello entendieron autores como Rousseau[30] a lo que ahora entienden los pensadores contemporáneos.

En la actualidad, las ideas más consensuadas sobre el término opinión pública hablan de corrientes de opinión con presencia social que ejercen una presión sobre los actores que gestionan la cosa pública, lo que no es discutible es que tanto la prensa como la justicia requieren el respeto irrestricto a los principios que rigen en un estado de derecho.

Vale recordar a Ferrajoli cuando enuncia que el Estado de Derecho es sinónimo de garantismo, por eso designa no simplemente un estado legal o regulado por la ley, sino un modelo de estado nacido con las modernas Constituciones y caracterizado:

  1. a) en el plano formal, por el principio de legalidad, en virtud del cual todo poder público -legislativo, judicial y administrativo- está subordinado a leyes generales y abstractas, que disciplinan sus formas de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a control de legitimidad por parte de jueces separados del mismo e independientes ;
  2. b) en el plano sustancial, por la funcionalización de todos los poderes del estado al servicio de la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante la incorporación limitativa en su Constitución de los deberes públicos correspondientes.

Es decir, de las prohibiciones de lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones de dar satisfacción a los derechos sociales, así como de los correlativos poderes de los ciudadanos de activar la tutela judicial[31], por lo cual son estas garantías constitucionales son de carácter absoluto y no admiten ser coartadas en sentido alguno. Son éstas las inmutables premisas bajo las cuales la opinión pública debería formarse.

Pero hoy los roles se cruzan cuando la denuncia periodística reemplaza a la resolución judicial y cuando se han implantado en nuestra sociedad los juicios paralelos, siendo esta situación algunos jueces en determinados casos se sienten presionados por la opinión pública y muchas veces temen enfrentarse a la prensa, por el temor a que sus decisiones al ser incomprendidas sean tomadas como arbitrarias aun cuando se dictan circunscritas en los cánones del derecho vigente, distinto es el caso quienes arbitrariamente sentencian apelando a vacios legales y errores en la norma.

Pero aun cuando defendemos la libertad de expresión, esta se debe ejercer con mucha responsabilidad, porque lo sancionable es usar incorrectamente la libertad de expresión deviniendo en un libertinaje en el ejercicio de un derecho tan democrático pero a la vez tan discutido[32].

 

  • UNA MIOPE VISION SOCIOECONÓMICA

 

Por desgracia pese a que hemos crecido económicamente a lo largo de las últimas dos décadas, -que coinciden con el periodo fujimoristas y la época post fujimorista- sin embargo la corrupción también creció en términos de sistematización, por lo que la tesis sostenida por Max Webber de que la corrupción solo encuentra un nicho en los países poco desarrollados, hoy es solo una utopía, dado a que los ejemplos podemos encontrarlos en nuestro microcosmo, por citar algunos:

Chile es el único país de la región que estableció una fuerte coherencia con el Estado de Derecho y ha implementado una amplia gama de reformas de mercado. Por lo tanto, sigue dejando atrás al resto de los países latinoamericanos con un verdadero crecimiento del ingreso per cápita de casi un 25% entre 1995 y 2004, comparado con el promedio de América Latina de un poco más de 10 por ciento.

Venezuela se encuentra en el extremo opuesto, clasificada como uno de los países con menos libertad económica en el mundo desde 1995. Actualmente Venezuela cuenta con el nivel de libertad económica más bajo de América Latina y el quinto más bajo del mundo. A pesar de la abundante riqueza petrolífera, la falta de una economía de marcado ha privado a los ciudadanos de Venezuela de la prosperidad que deberían estar gozando.

El PNB, -que es igual a lo que aquí denominamos PBI-, en Venezuela fue más bajo en 2004 que en 1995 y el gobierno de Hugo Chávez estuvo determinado en privar a los venezolanos de su patrimonio y mantenerlos sumidos en la pobreza, situación que con el gobierno de Nicolás Maduro ya ha llegado a limites inhumanos e insostenibles y ante los cuales las Naciones Unidas y la OEA han mantenido un silencio vergonzoso que cuesta creer que las instituciones demócratas encargadas de fomentar las libertades y lo intangible de los derechos humanos queden de brazos cruzados ante semejantes atropellos con tintes dictatoriales.

 

Brasil, el país más grande de la región, cuenta con un nivel de libertad económica mediocre comparado con el estándar latinoamericano y bastante deficiente comparado con el estándar mundial. Obtuvo mejores resultados con respecto al Estado de Derecho, 4,2 puntos sobre un máximo de 10, comparado con el promedio de 4,0 del resto de América Latina. Mientras los resultados con respecto al estado de derecho han bajado 1,6 puntos desde 1995, el resto de América Latina ha experimentado una baja de 1 punto, no por ello la corrupción denunciada desde el interior del gobierno de Lula Da Silva y que tuvo su nota álgida en el gobierno de Dilma Rouself que ha sido sometida al impeachement que vendría a ser el equivalente como institución jurídica del antejuicio por el escándalo judicial del caso Lava Jato.

En cuanto a la clasificación por nivel de libertad económica, Brasil, con 5,9 puntos, está en la posición número 88 de 130 países—mucho menor que el promedio latinoamericano de 6,4- pero ha mejorado considerablemente comparado con el resultado obtenido de 4,4 puntos en 1995. Los resultados mediocres de libertad económica se ven reflejados en el crecimiento per cápita del Producto Nacional Bruto (PNB). El crecimiento total entre 1995 y 2004 fue de 8,5 por ciento, muy por debajo del promedio de la región.

Numerosos estudios económicos han demostrado que la libertad económica es un importante impulso para el crecimiento, sin embargo, las economías pequeñas basadas en recursos naturales, como tantas en América Latina, se ven afectadas por el precio de dichos recursos a corto plazo.

Asimismo, muchos países latinoamericanos han tenido fuertes cambios en su política económica, como por ejemplo Perú cuya clasificación ha fluctuado entre el puesto 40 y el 101 entre 1990 y 2001.

No obstante lo anterior, los países que han logrado economías de mercado más sólidas han obtenido mejores resultados que aquellos donde no se han logrado establecer las reformas. Los países con los resultados de libertad económica más altos en América Latina—Chile, Panamá, El Salvador y Costa Rica—tienen un promedio de 19,2 por ciento de PNB per cápita más alto que en 1995; lo cual es cinco veces mayor que el promedio de crecimiento de 3,7 por ciento en los cuatro países con los peores resultados: Venezuela, Colombia, Ecuador y Guyana.

Son estas razones las que me llevaron a elaborar la presente investigación, la misma que pretende plantear una serie de parámetros necesarios que deberán de acatar como axiomas tanto el periodismo como la judicatura para fortalecer aún más la institucionalidad de la democracia que nuestra nación requiere.

 

  • LOS LIMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESION DESTACADOS EN LA Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

No existe producción de jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre límites a la libertad de expresión, por lo que dado a que no es muy extensa conviene mencionar que en total son nueve las sentencias relacionadas con el tema central de las cuales dos (2) fueron emitidas en procesos de inconstitucionalidad, cinco (5) en procesos de amparo y dos (2) en procesos de hábeas corpus; dado el reducido número de casos no es proporcional al número de situaciones y problemas referidos a los límites a la libertad de expresión que se presentan en el país.

Dado que los casos resueltos por el Tribunal Constitucional han sido sobre temas diversos, no existen dos sentencias o más referidas a un mismo problema. En este sentido, no cabe afirmar que exista en el Perú una tendencia jurisprudencial sobre alguna controversia específica referida a los límites a la libertad de expresión.

La controversia más importante que llegó a conocimiento del Tribunal para su análisis fue la demanda de inconstitucionalidad contra las normas que regulaban el delito de apología del terrorismo; sin embargo, el análisis del caso no fue proporcional a su relevancia, lo que obedeció principalmente a las numerosas y variadas materias sobre las que tuvo que pronunciarse en la sentencia respectiva.

Solo uno de los casos analizados estuvo centrado en el requisito formal de la libertad de expresión, es decir, en la evaluación de la norma a través de la cual se puede establecer una restricción al ejercicio de este derecho. Nos referimos a la demanda de amparo presentada contra una ordenanza emitida por la municipalidad distrital de Pueblo Libre (caso Editora Sport), aunque en el fondo se trató de una norma que, antes que limitar la libertad de expresión, regulaba la forma de exhibir determinadas publicaciones. El resto de controversias estuvo relacionado con el análisis de límites al contenido del discurso, realizado a propósito de una evaluación en abstracto de la norma que lo establecía o en razón de su aplicación en un caso concreto[33].

El caso mencionado anteriormente (Editora Sport), fue asimismo el único en que                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      el Tribunal verificó si la norma que establecía un límite a la libertad de expresión era la que correspondía emplear para tal efecto. No puede afirmarse, en consecuencia, que se haya establecido como línea jurisprudencial que en el Perú solo la ley, entendida en su sentido formal, pueda limitar la libertad de expresión.

 

  • CONCLUSIONES EXTRAIDAS DEL ESTUDIO DE LAS SENTENCIAS.

 

Al hacer una evaluación general sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de restricciones o límites a la libertad de expresión, se pueden extraer las siguientes conclusiones, la primera y muy acertada es que la referencia a los fundamentos de la libertad de expresión tiene poca relevancia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre las restricciones al ejercicio de este derecho fundamental, siendo mencionados principalmente para reforzar el análisis de alguno de los pasos a seguir para analizar la proporcionalidad de la restricción establecida a nivel normativo; por lo que en atención a esta constatación, se puede afirmar que el Tribunal no se orienta por acoger alguna de las teorías sobre los fundamentos de la libertad de expresión, que le sirva de premisa para la resolución de las controversias relacionadas con los límites a su ejercicio; es decir, no ha optado por la teoría libertaria de la libertad de expresión ni por la teoría democrática, por citar solo algunas, y mucho menos ha asumido una posición integradora.

El Tribunal Constitucional no aplica el derecho internacional de los derechos humanos al momento de analizar las controversias relacionadas con las restricciones a la libertad de expresión, con lo cual se desconoce e incumple lo dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, mientras que las pocas referencias que en algunas sentencias se hace respecto a normas o decisiones internacionales, no tienen una importancia sustantiva para el análisis y resolución del caso planteado.

En un segundo lugar podemos mencionar que el Tribunal Constitucional no analiza las controversias referidas a los límites a la libertad de expresión de conformidad con alguna técnica o método específico; es decir, no cuenta con lineamientos claros y uniformes sobre la forma de resolver un caso relacionado con los límites a la difusión de ideas e informaciones.

Solo en tres de las nueve sentencias revisadas se puede apreciar la aplicación del denominado Test de Proporcionalidad (caso proyecciones electorales[34], caso Magaly Medina[35] y caso Carlos Laureano[36]); sin embargo, el Tribunal no ha aplicado este test de manera adecuada, pues no se aprecia un orden en el razonamiento, que se inicie con la determinación del contenido del derecho restringido y de la conducta no permitida, seguida de la identificación de una razón válida u objetivo legítimo que sustente una norma limitativa de la libertad de expresión y la evaluación sobre una relación entre la medida adoptada y el objetivo a alcanzar, para finalmente analizar si la medida era proporcional a dicho objetivo, si respetaba el contenido esencial de los derechos regulados o si era necesaria.

Un tercer acápite que podemos mencionar de la revisión de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional es que se halla establecido en su jurisprudencia que del artículo 2 inciso 4 de la Constitución se derivan dos derechos fundamentales: la libertad de expresión y la libertad de información y que de sus alcances ha señalado de forma bastante general que existe un derecho a la difusión de opiniones o ideas  a lo que se denomina libertad de expresión mientras que la libertad de información refiere a la difusión de hechos noticiosos; sin embargo, esta distinción no ha tenido utilidad alguna al momento de analizar y resolver los casos relacionados con restricciones a ambos derechos. Toda vez que es en los fallos analizados, que el Tribunal no ha llegado a precisar si la restricción establecida legalmente implicaba una prohibición para difundir ideas u opiniones o si limitaba la difusión de hechos noticiosos; siendo esto así la expresión del Tribunal sobre el contenido de ambos derechos no va a estar presente en todas sus decisiones; es decir que se trata de una omisión grave, por cuanto el análisis de toda restricción de un derecho fundamental implica que de forma previa se determinen sus alcances, a fin de identificar si la conducta prohibida por una norma forma parte de ese contenido, pues en caso contrario, se estaría ante una controversia carente de relevancia constitucional.

El Tribunal Constitucional en sus sentencias no precisa en cada caso concreto si la restricción a la libertad de expresión se relaciona con el contenido del discurso a emitir o con la vía o medio a través del cual busca ser transmitido, distinción que resulta importante al momento de evaluar el grado o intensidad de la restricción y, por lo tanto, el grado o intensidad del escrutinio a realizar para la resolución del caso.

No existe pronunciamiento alguno de parte del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de que las normas que establezcan límites a la libertad de expresión sean lo más precisas posibles en cuanto a la conducta que puede dar lugar a una responsabilidad posterior y tan solo en dos casos el Tribunal precisó los alcances de la restricción que legalmente se establecía a este derecho antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de la controversia que fueron en el caso proyecciones electorales y el caso sobre el delito de apología del terrorismo.

Seguidamente tan solo en cinco de los ocho casos en que hubo un pronunciamiento sobre los requisitos sustantivos para limitar la libertad de expresión, se identificó cuál era el objetivo legítimo que sustentaba la norma restrictiva de derechos, sin embargo, el Tribunal no argumentó si tales objetivos legítimos tenían algún sustento en la Constitución o el derecho internacional de los derechos humanos solo los tramitó sin observancia alguna por tratarlos como “de mero trámite”; por lo tanto, no fue posible advertir si existía alguna incompatibilidad entre la justificación establecida a nivel nacional para establecer un límite a la libertad de expresión, y lo dispuesto sobre esta materia en las normas internacionales.

Sobre la relación entre el objetivo legítimo y la medida que se desea adoptar, este paso del test de proporcionalidad solo se hace presente en dos sentencias, la primera de ellas es el caso sobre las proyecciones electorales, donde el Tribunal evaluó si existía una relación directa entre la medida limitativa de la libertad de expresión y la protección del orden público, para lo cual tomó en consideración —en un proceso abstracto de normas como lo es el proceso de inconstitucionalidad— varios datos de la realidad, de tal manera que advirtió la relativa la gravedad e inminencia del peligro de desórdenes públicos como consecuencia de la difusión de información.

El otro caso fue la Sentencia en el caso Mario Machaca[37], en el cual el Tribunal identificó el objetivo legítimo que se deseaba alcanzar con la restricción impuesta y analizó si en el caso concreto el contenido de las declaraciones emitidas estaban relacionadas con ese objetivo, es así que determinó de las declaraciones emitidas por el demandante que no ponían en peligro los bienes jurídicos que buscaban se protegidos por las restricciones a la libertad de expresión de los funcionarios públicos establecidas en el Decreto Legislativo 276.

La denominada evaluación sobre la necesidad de la restricción solo aparece en dos de las sentencias analizadas, siendo el primer caso sobre las proyecciones electorales, el Tribunal señalo que si el objetivo de la restricción era evitar la alteración del orden público que se iba a producir con su difusión, en lugar de prohibir esta conducta era más conveniente advertir a los receptores sobre las particulares características de este tipo de información.

El segundo caso emblemático sería la sentencia en el caso Magaly Medina donde este paso fue aplicado de una manera singular, pues el Tribunal concluyó que para difundir información sobre la prostitución clandestina no es necesario trasmitir determinadas imágenes relacionadas con la intimidad de las personas.

Sobre la ponderación de los derechos o bienes jurídicos constitucionales que pudiesen estar en conflicto como consecuencia de una restricción a la libertad de expresión, esta etapa del test de proporcionalidad no aparece en ninguno de los casos analizados, en vista de que el Tribunal no asignó un peso específico a cada uno de los derechos o bienes constitucionales en disputa, ni realizó una ponderación entre ellos era obvio que no podría delimitarse una ponderación.

El denominado contenido esencial de los derechos fundamentales no es un concepto empleado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia sobre límites a la libertad de expresión. De los casos revisados, solo empleó este concepto en una ocasión, por lamentable que parezca de forma errada en tanto que lo utilizó para precisar el contenido del derecho a la difusión de información y no respecto a las restricciones a su ejercicio, tal es la sentencia en el caso Magaly Medina.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] MAQUIAVELO, Nicolás. El Príncipe Año 1513 Pág. 71-73.

[2] NOELLE-NEUMANN, E. en “La espiral del silencio. Opinión pública: nuestra piel social”. Barcelona 1995. Ed. Paidós, p. 104.

[3] NOELLE-NEUMANN, E. Op cit. p.117

[4] Respecto a qué llamamos sistema acusatorio y qué llamamos sistema inquisitivo comparto la postura de Máximo LANGER, en cuanto a que no existe un modelo puro de alguno de ellos sino que cada cual tiene aspectos de uno y de otro. Autor citado “La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del “procedimiento abreviado”, publicado en la revista jurídica electrónica www.eldial.com .

[5] Adrián Marchisio en su tesis doctoral citando a Focault dice que la forma secreta y escrita del procedimiento respondía al principio de que en materia penal, el establecimiento de la verdad era, para el soberano y sus jueces, un derecho absoluto y un poder exclusivo. La tortura fue autorizada porque constituía una prueba decisiva a la que no había que añadir otras y convertía el procedimiento en una victoria obtenida sobre el acusado y reconocida por él. Autor citado “Ppio. De Oportunidad. Ministerio Público y Política Criminal”. Ad hoc. Buenos Aires. 1ra. Ed. 2008. p. 38.

[6] BARATA op. Cit.

[7] NOELLE-NEUMANN, E. (1995) “La espiral del silencio. Opinión pública: nuestra piel social”. Barcelona . Ed. Paidós, 259-260.

[8] Para José Peixe es el segundo poder, después del económico. Autor citado “Veracidad y Objetividad. Desafíos éticos en la sociedad de la información” Versión digital: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=253806

[9] FUENTES OSORIO, J. “Medios de Comunicación y Derecho Penal”. “Medios de comunicación y Derecho penal”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n. 20-21, 2008, ISSN 0328-3909. p. 4

[10] CISNEROS, J (2001) “El concepto de la comunicación: El cristal con que se mira” ÁMBITOS. Nº 7-8. 2º Semestre 2001 – 1er Semestre 2002 (p. 49-82).

[11] CISNEROS, J (2001) “El concepto de la comunicación: El cristal con que se mira” ÁMBITOS. Nº 7-8. 2º Semestre 2001 – 1er Semestre 2002 (p. 49-82).

[12] NIXON, R (1963) Investigaciones sobre la comunicación colectiva. CIESPAL. Ecuador.

[13] HOMS, R. (1995) La crisis comunicacional de una sociedad en transición. Ariel. México.

[14] HABERMAS, J. ( 1993) Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos. Rei. México, Teoría y praxis: estudios de filosofía social. Edit. Rei. México, 1993.

[15] PAOLI, A. (1977)Comunicación. Editorial Edicol. México.

[16] CISNEROS, J ( 2001) “El concepto de la comunicación: El cristal con que se mira” ÁMBITOS. Nº 7-8. 2º Semestre 2001 – 1er Semestre 2002 (p. 49-82)

[17] Asamblea General de la ONU, Resolución 2200A (XXI), 16 de diciembre de 1966, vigente desde el 23

de marzo de 1976.

[18] BENEYTO, Juan, Mass Communication. Los medios de comunicación en la sociedad moderna, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1957.

[19] Martínez ALBERTOS, José Luis, Apuntes de clase de Redacción Periodistica (II y III). Los Géneros Periodísticos, El Lenguaje Periodístico, curso 1961 – 1962, Pamplona. Universidad de Navarra.

[20] La Declaración de Chapultepec es el documento que ha abordado el tema de la libertad de Expresión y es considerado uno de los documentos fundamentales en la defensa de este derecho, fue aprobado por los países de América en 1994 para contrarrestar las presiones políticas que se oponen a la libertad de expresión en todo el hemisferio, el texto contiene las bases para generar un periodismo ético, el mismo que no solo es esencial para el sostenimiento del régimen democrático sino que a largo plazo se convierte en un componente vital para el respaldo que requieren los medios de noticias así como un éxito económico, por lo que dicha herramienta de carácter axiológico implica mantener un nivel alto de credibilidad en la prensa el mismo que se sume a un compromiso con la verdad,  la búsqueda de precisión, imparcialidad y objetividad como valores apremiantes en la labor periodística, así como una clara distinción entre noticias y publicidad.

[21] Reportero y novelista ganador de premios John Hersey, quien cubrió la secuela del ataque a Hiroshima con la bomba atómica. El lema de su trabajo siempre fue: NADA DE ESTO FUE INVENTADO”

[22] POTTER, Deborah. “Manual del Periodismo Independiente”. Pág. 58. Oficina de Programas de Información Internacional. DEPARTAMENTO DE ESTADO DE ESTADOS UNIDOS http://usinfo.state.gov/ volumen acompañante de A Responsible Press Office: An Insider’s Guide por Marguerite H. Sullivan http://usinfo.state.gov/products/pubs/pressoffi ce/

[23] DESANTES, José María. El autocontrol de la actividad informativa. Madrid, 1973, Págs.66 y  SS.

[24] RODRIGO (2001) pág. 80. Citado por FUENTES OSORIO, J. “Medios de Comunicación y Derecho Penal”. “Medios de comunicación y Derecho penal”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n. 20-21, 2008, ISSN 0328- 3909. p.2 y ss.

[25] BORDIEU (1997) p. 39 y s., 82-85; SARTORI (1998) p. 115, 148 y s.; DÍEZ RIPOLLÉS (2003) p. 34. Ello tiene varias consecuencias: enfoque simplificado y superficial de la realidad social, desplazamiento de los grupos de presión expertos y las posibilidades auténticas de efectuar análisis profundos (o mejorar o rectificar los existentes), lo que finalmente impide el desarrollo de una opinión pública formada, vid. SARTORI 1998: 146 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS (2003) p. 34. Citado por FUENTES OSORIO, J .op.cit. .p.2 y ss.

[26] Existe un debate en torno a si los medios de comunicación son causa o efecto, vid. RODRIGO (2001) p. 77; DÍEZ RIPOLLÉS (2003) p. 27; SOTO (2003) p. 97 y s., o si son ambas: causa y efecto, vid. CUERDA (2001) p. 189 y ss.

[27] DÍEZ RIPOLLÉS (2001 a) p.: 1 y s. Citado por FUENTES OSORIO, J. op.cit. .p.2 y ss.

[28] REINER/LIVINGSTONE/ALLEN (2000) p 112 y s. Citado POR FUENTES OSORIO, J.op.cit. p. 2 y ss

[29] SANTOS DE SOUSA, B (2003) Crítica de la razón indolente: contra el desperdicio de la experiencia (vol. I), Bilbao. p. 252.

[30] ROUSSEAU., J. (1962 [1762]). El contrato social. Madrid: Aguilar

[31] FERRAJOLI, L (1995) Derecho y Razón. Ed. Trotta. Madrid, p. 856 y ss

[32] Por desgracia las veces en que el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional han intervenido en casos memorables, dentro de los cuales podemos citar el denominado caso de las vedettes que ejercían de manera clandestina el meretricio, poco o nada se pudo dejar como jurisprudencia contra una prensa amarilla que exponía en un horario de protección al menor a una pareja de individuos que lejos de ser o no personas públicas (las vedettes), no tenían por qué ser vulnerados en su intimidad. De otro lado, los menores de edad no debieron de presenciar esas escenas de sexo explícito que atañen a su desarrollo psicosexual. Más aún, diariamente somos inundados de titulares que alientan el morbo por las muertes, homicidios, violaciones y que denigra la imagen de la mujer convirtiéndola en un mero objeto sexual. Sin embargo, pretender controlar la información puede devenir en un control parcializado de la línea editorial del medio de prensa favoreciendo al gobierno de turno y exponiendo a sus detractores como enemigos de la democracia de maneras sutiles en la vida democrática o en maneras perversas en gobiernos dictatoriales, siendo ambas dañinas.

[33] STC 57-98-AA (caso Editora Sport S.A.), publicada el 4 de julio del 2000

[34] STC 2-2001-AI, publicada el 4 de abril de 2001 en el diario oficial El Peruano.

[35] STC 6712-2005-HC, publicada el 20 de enero de 2006.

[36] STC 2262-2004-HC (caso Carlos Laureano Ramírez de Lama), publicada el 11 de abril de 2006.

[37] STC 866-2000-AA (caso Mario Machaca Mestas), publicada el 12 de febrero de 2003.

¿Es posible limitar la libertad de expresión de los medios de comunicación masiva en la sociedad peruana sin para ello restringir la información de interés público? Sexta Parte del Ensayo sobre la libertad de expresión en el Perú.

 

 

  1. Pasos para el análisis de los límites a la libertad de expresión

 

El análisis de cualquier límite a un derecho fundamental se inicia con la delimitación del contenido del derecho que va a ser objeto de restricción: «una vez delimitado o configurado el contenido constitucional del derecho, este puede ser intervenido con alcance restrictivo, siendo objeto de un recorte o reducción de facultades que bajo el ejercicio de ese derecho quedan protegidas» (Aba 2001: 33). Esto tiene importantes consecuencias, por cuanto solo las conductas amparadas por el derecho fundamental reciben todas las garantías que se derivan de la Constitución y los tratados. Si la conducta que se prohíbe no forma parte de su contenido, no estaremos frente a un problema sobre restricciones a un derecho fundamental, por lo que continuar con el análisis de los siguientes pasos carece de relevancia constitucional[1].

A nivel de la doctrina se distingue entre las teorías «monista» y «dualista» en materia de libertad de expresión. La primera incluye dentro de este derecho la difusión de ideas e informaciones, mientras que la segunda identifica un derecho en particular respecto a cada acción, según se trate de la difusión de ideas (a la que identifican como «libertad de expresión») o la difusión de información (a la que identifican como «libertad de información»). La idea central detrás de la teoría dualista es remarcar que existen diferencias importantes entre la difusión de ideas y la difusión de información. Sin embargo, tales precisiones pueden hacerse al margen de plantear la existencia de una opción monista o dualista.

 

Luego de haber delimitado el contenido del derecho, corresponde determinar los alcances de la restricción que legalmente se establezca a su ejercicio, es decir, se debe precisar en qué consiste la prohibición o intervención prevista por el legislador respecto a la difusión de ideas e informaciones. Esta precisión tiene especial importancia para determinar la intensidad del análisis que debe ser llevado a cabo por los jueces. El escrutinio para evaluar la constitucionalidad de un límite será mayor cuando se tenga que interpretar una norma que prohíbe un determinado discurso (restricción sobre el contenido), a diferencia de los supuestos en los que solo se evalúa un límite relacionado con el momento o lugar en el que se restringe la emisión de una idea o información (restricción neutra)[2].

Después de identificar el contenido del derecho que va ser objeto de una restricción legal y delimitar los alcances específicos de la limitación, corresponde empezar a aplicar el denominado «test de proporcionalidad», el cual se encuentra conformado por una serie de pasos orientados a evaluar si la restricción establecida a un  derecho fundamental es proporcional al objetivo que se desea alcanzar. El primer paso del «test de proporcionalidad» consiste en identificar cuál es el objetivo legítimo que puede ser invocado para limitar la libertad de expresión. Sin embargo, no cualquier razón puede ser invocada, pues debe estar relacionada con la protección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos. Por lo tanto, corresponde al intérprete de la Constitución identificar si existe una justificación de alcance constitucional o prevista en el derecho internacional que pueda sustentar la restricción.

A efectos de establecer un límite a la libertad de expresión, también se requiere acreditar que existe una relación entre este y el objetivo que se desea alcanzar, lo que implica evaluar si como consecuencia del ejercicio de la libertad de expresión puede verse afectado otro derecho fundamental, el orden público, la seguridad nacional, etcétera; por lo que, para evitar un daño al derecho o bien constitucionalmente protegido, se debe proceder a restringir la difusión de determinada idea o información.

El siguiente paso para el análisis de los límites a la libertad de expresión consiste en evaluar si el objetivo que se desea alcanzar mediante la restricción a su ejercicio, puede lograrse por vías distintas o alternativas. Si al mismo objetivo se puede llegar de otra manera, la restricción a la difusión de ideas e informaciones no debe ser calificada, en consecuencia, como necesaria. A diferencia de los anteriores criterios, en donde se analiza el contenido de la restricción a la libertad de expresión y su relación con el objetivo que se desea alcanzar, aquí el análisis se produce al margen del contenido de la ley que establece la restricción, pues se evalúan las otras opciones que pudiesen existir respecto al objetivo que le sirve de sustento.

Luego de delimitar el contenido de la libertad de expresión como derecho fundamental, identificar los alcances de la restricción a su ejercicio, determinar el objetivo legítimo que la sustenta, precisar la relación entre la restricción y el objetivo a alcanzar, a la vez de verificar la necesidad de la medida, corresponde evaluar si la restricción es «proporcional» al objetivo que se desea alcanzar, lo que implica realizar una ponderación entre la medida restrictiva adoptada y el resultado que busca obtener[3].

Aplicado al caso de los límites a la libertad de expresión, implica analizar la proporción entre la limitación de un derecho fundamental (medio) y la protección de un objetivo legítimo (fin), es decir, entre las medidas limitativas de la libertad de expresión y la protección que se desea alcanzar de un derecho o bien constitucionalmente protegido. Para tal efecto se deben seguir una serie de pasos, en los que la posición subjetiva del intérprete influye de forma decisiva para determinar si existe proporcionalidad, pues deberá asignar pesos específicos a cada uno de los elementos que deben ser ponderados. En este sentido, deberá darle un peso a la restricción impuesta al ejercicio del derecho así como al objetivo que se desea alcanzar[4].

Finalmente, corresponde hacer referencia al concepto de «contenido esencial» de los derechos fundamentales, que ha originado diferentes debates en el derecho comparado y en nuestro medio ha sido analizado con poca profundidad, principalmente porque la Constitución no se refiere a él, aunque el Tribunal Constitucional lo ha empleado de modo frecuente, en una forma un tanto confusa. En términos generales, el «contenido esencial» es un criterio a tomar en cuenta cuando se aborda el tema de los límites a los derechos fundamentales, a efectos de señalar que la potestad del legislador para restringir estos derechos también se encuentra sujeta a límites.

Actualmente se discute a nivel de la doctrina si resulta útil seguir empleando este concepto[5]. En este sentido, los criterios mencionados para evaluar los límites a los derechos fundamentales aparecen como más objetivos y útiles, siendo el respeto al contenido esencial de los mismos uno complementario, que esencialmente nos recuerda que nunca un límite a estos derechos puede ser establecido de forma tal que impida en la práctica su ejercicio, incluso si existiese alguna justificación que tuviese un peso de particular importancia en el proceso de ponderación[6].

  • INSTRUMENTOS PARA LA MEDICIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

 

Tomando como precedente el Informe sobre la situación de la libertad de expresión en la región andina, puede someterse a dos indicadores el de la WGI y el de Freedom House, el primero basa sus indicadores en variables de gobernabilidad asignándoles márgenes de puntuación y que sumados arrojan una medición que califica a las naciones sometidas a este conteo estadístico en un orden desde aquellas que poseen una libertad de expresión muy alta y aquellos en los que existe un mediano control de la misma  en un tercer lugar las naciones donde se haya sometida al poder político la libertad de expresión. Dichos indicadores de gobernabilidad son el índice de voz y rendición de cuentas (Voice and Accountability) el mismo que recoge el universo de percepciones de la medida en que los ciudadanos de un país son capaces de participar en la elección de su gobierno, así como el grado de libertad de expresión, libertad de asociación, y libertad de los medios de comunicación respecto del control gubernamental. Esto en suma representa variables políticas y legales que se conjugan a su vez con variables sociales y económicas pero que apuntan a la gobernabilidad de ahí que sus dimensiones apuntan más a un desarrollo jurídico y político de la libertad de expresión.

Mientras que en los índices que arroja la Freedom House se basa en tres variables el ambiente legal, el político y el económico, por la primera de las variables se entiende al ordenamiento jurídico que pueden influenciar no solo en el contenido de la información en la prensa, sino también en la inclinación por parte del gobierno de usar esas leyes para restringir la operación de los medios, siendo así se evalúa el impacto positivo de las garantías legales y constitucionales para libertad de expresión; los aspectos potencialmente negativos de legislación relativa a seguridad, todo el ordenamiento legal conexo no solo el código penal; la existencia de leyes de desacato, injurias y calumnias; existencia y capacidad de usar legislación de acceso a la información pública; independencia del poder judicial y de los organismos oficiales de regulación de la prensa; requerimientos de registro para medios y periodistas y capacidad de los periodistas de organizarse y operar libremente como cuerpo.

Bajo la categoría ambiente político, Freedom House evalúa cual es el grado de control político sobre el contenido de los medios, el que tanto las regulaciones legales las asume como costes políticos en definición con el gobierno de turno. Es decir que los temas examinados incluyen la independencia editorial tanto de los medios de propiedad del Estado como privados; la cantidad y diversidad de medios disponible en cada país; capacidad de reporteros locales y extranjeros de cubrir las noticias de manera libre y sin acoso; intimidación de periodistas por parte del Estado u otros actores, incluyendo detenciones arbitrarias, prisión, ataques violentos y otras amenazas al ejercicio de la profesión periodística o comunicadora así como al recelo por determinados contenidos y si estos resultan públicos o no.

Dentro del ambiente económico, Freedom House analiza la estructura de propiedad de los medios muchas veces condicionada por parámetros legales y políticos que dificultan creer en la transparencia y objetividad de sus líneas editoriales y de los contenidos que por ellos discurren; incluyendo también en este análisis la transparencia y concentración de la propiedad; el costo de establecer medios así como los costos de producción y distribución; el uso indebido de publicidad o subsidios de parte del Estado u otros actores; el impacto de la corrupción o soborno en el contenido y el grado en el cual la situación económica en un país impacta el desarrollo y la sustentabilidad de la prensa.

Igualmente sitúa a los países sometidos a evaluación en tres categorías libre, parcialmente libre o libertad sometida al poder político, cada uno de los cuales pasa por filtros que son las condiciones sociales que son únicas en cada país, por ejemplo en México la situación es convulsa si se le compara con Perú, mientras que en Colombia subsistió un esquema violento en donde existían enfrentamientos por el narcotráfico y la guerrilla, que solo ahora están alcanzando la calma debido a las negociaciones impulsadas por el gobierno y que estarían vislumbrando recién resultados en los próximos años si todo discurre dentro de los cañones diplomáticos y las medidas políticas positivas se mantienen.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Respecto a los elementos que deben tomarse en cuenta para delimitar el contenido de un derecho

fundamental, Naranjo señala: «[La] delimitación del derecho puede comprender tres componentes:

un elemento subjetivo, un elemento sustantivo y, finalmente, un elemento formal. Llamamos

elemento subjetivo de la delimitación del derecho fundamental al conjunto de sujetos activos y

pasivos del mismo. Se establece así quién puede ser titular del derecho fundamental y frente a quién

se puede ejercer, a quién obliga. El elemento objetivo del ámbito del derecho, por su parte, haría

referencia al objeto del derecho, conjunto de facultades o ámbito de inviolabilidad que este otorga

a sus titulares. Finalmente, el elemento formal, lo constituyen las garantías específicas que pueda

poseer, en su caso, el derecho fundamental» (Naranjo 2000: 35).

[2] Las leyes que establecen restricciones a la difusión de ideas e informaciones no deben ser tan amplias ni tan imprecisas en cuanto a sus alcances, pues esta falta de claridad y precisión puede dar lugar a una aplicación discrecional y/o arbitraria de tales normas, generando una afectación directa de la libertad de expresión. En la jurisprudencia de los Estados Unidos de América se aborda este tema a partir de la identificación de aquellas normas que tienen un alcance demasiado amplio (overbreadht) y aquellas que presentan un alcance poco preciso (vagueness), considerándose a ambos supuestos como situaciones que justifican un control constitucional.

[3] De acuerdo con Alexy, la ley de la ponderación implica que «cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro» (ALEXY, Robert 1997: 161). La ponderación no es una labor sencilla, pues son diversos los aspectos que deben ser evaluados al momento de evaluar los derechos o bienes en juego: «Resulta, pues, fundamental, un cuidadoso empleo del principio de proporcionalidad, de manera que el disfrute de un derecho (por ejemplo, el de información), no deba desarrollarse de tal modo que llegue a comprimir «desmesuradamente» (más de lo que es esencial e indispensable para ejercer tal derecho) los derechos de los demás (dignidad o vida privada, por ejemplo)» (Rolla 2002: 161).

[4] A nivel de la doctrina norteamericana se han establecido dos modelos de ponderación. Por un lado, el ad hoc balancing (es decir, una ponderación de acuerdo a los elementos presentes en el caso concreto, sin la determinación de premisas previas), y de otra parte, el definitional balancing (es decir, una ponderación que se realiza tomando en consideración un conjunto de premisas de antemano establecidas por las máximas cortes de justicia).

[5] Al respecto se ha dicho que «en la teoría de los derechos fundamentales más reciente el aspecto clave de la actividad limitadora, ya no parece ser el respeto al contenido esencial, y mucho menos identificado este como un núcleo de intangibilidad [teoría absoluta], sino más bien la necesidad de justificar cualquier medida o disposición restrictiva» (Prieto Sanchís 2002: 62).

[6] Sin perjuicio de esta consideración, cabe compartir la idea de reconocerle cierta importancia a este concepto en el análisis de los límites a los derechos fundamentales, en tanto reconocer que los derechos gozan de un contenido esencial «significa […] argumentativamente, que las razones a favor de la limitación han de ser tanto más poderosas cuanto más lesivas resulten para el contenido del derecho» (Prieto Sanchís 2002: 61).

¿Es posible limitar la libertad de expresión de los medios de comunicación masiva en la sociedad peruana sin para ello restringir la información de interés público? Quinta Parte del Ensayo sobre la libertad de expresión en el Perú.

  1. LA LIBERTAD DE EXPRESION EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO

 

Para poder adentrarnos a un estudio profundo sobre la libertad de expresión es necesario revisar como esta libertad ha ido evolucionando y dicho análisis solo puede partir de revisar su desarrollo en las constituciones peruanas, toda vez que a lo largo de nuestra historia republicana con distintas denominaciones, han contemplado el derecho que hoy se conoce como libertad de expresión, pero por curioso o irónico que parezca ello no ha sido suficiente para impedir su precaria vigencia debido a las frecuentes rupturas de los regímenes constitucionales, o a conductas autoritarias de los gobiernos o en general de las autoridades; es menester recordar que de acuerdo a la época, los términos utilizados por las diversas constituciones han variado y por su puesto los medios de difusión han cambiado desde las plumas hasta los tweets, la difusión de la información ha variado y por ello la manera de salvaguardar el derecho de la libertad de expresión ha ido variando en función de la modalidad utilizada para expresar las ideas, opiniones y difundir las informaciones, así como en lo referente a los avances de la tecnología de las comunicaciones.

Podemos empezar con el tratamiento jurídico que se le dio en las Constituciones del siglo XIX hasta la de 1920 se refieren a la “libertad de imprenta”, circunscribiendo la libertad de expresión a una de las modalidades a través de las cuales se manifiesta: los medios impresos, sería ya luego de casi diez años con la Constitución de 1933 que se deja de lado dicha denominación y opta por la de “libertad de prensa” dado el rol activo de la prensa escrita y ya para con los dos últimos textos constitucionales de 1979 y de 1993 con los que llega a referirse a las “libertades de expresión e información” englobando no solo a la prensa escrita sino a cualquier forma de expresión y transmisión de información.

El devenir constitucional de la regulación de la libertad de expresión también refleja la tendencia generalizada a impedir la censura previa. Desde la Carta de 1826 hasta la vigente Constitución, todas prohíben una conducta de esa naturaleza. Sólo las Constituciones de 1823 –que no estableció mención alguna– y la de 1933 –que permitía la censura de los espectáculos públicos–, constituyen expresas excepciones; sin embargo, esta tendencia no siempre se vio reflejada en el plano legislativo, pues diversos dispositivos habilitaron la censura previa.

El impedimento de la censura previa no constituye una cláusula de impunidad, pues la responsabilidad se determina con posterioridad a la opinión o información que ha sido difundida. De esta manera, la libertad de expresión no ha sido concebida como un derecho absoluto; es más, históricamente se ha reconocido la responsabilidad ante los excesos cometidos, remitiéndose al legislador la determinación de sus alcances. Sólo la Constitución de 1867 efectuó una precisión al determinar la irresponsabilidad cuando se trataba de asuntos de interés general.

Desde la Constitución de 1979 se ha tratado de evitar la aprobación de leyes o estatutos especiales –como el Estatuto de la Libertad de Prensa– que tipifiquen los delitos cometidos a través de los medios de comunicación. Con ello, se ha pretendido establecer una reserva especial para que los delitos permanezcan en el Código Penal, pues así se brindaba mayores garantías para la tutela de estos derechos. Además, a fin de evitar los excesos del pasado, los textos constitucionales de 1979 y de 1993 consideraron como delito la suspensión, clausura o impedimento de circulación de un órgano de expresión.

A partir de 1933, se aprecia un especial interés por precisar que el juez competente para juzgar los posibles delitos cometidos a través de los medios de comunicación es el juez ordinario –el denominado “fuero común”–, evitando de esta manera que la justicia militar o en general que “fueros especiales” puedan asumir competencia en tales casos.

Pese al carácter tuitivo de las normas constitucionales citadas, por lo general, las leyes no se han inspirado en un respeto rotundo de este derecho. Más bien ellas, en los hechos, han contribuido a vaciar de contenido a la libertad de expresión contraviniendo los textos constitucionales. En este sentido, las leyes de prensa –o mejor dicho la ausencia de éstas– se han convertido en verdaderos termómetros para medir la “temperatura” democrática de los gobiernos.

  • La regulación legislativa de la libertad de expresión y sus leyes especiales previas a la Constitución de 1979

 

La primera ley que reguló el ejercicio de la libertad de expresión fue la denominada Ley de Imprenta de 1823, que ha sido la de más prolongada vigencia en el Perú a pesar de las diversas suspensiones sufridas, dicha ley parecía ser una continuación de las restricciones a determinadas publicaciones que atentaban contra los contenidos religiosos quizá siguiendo los patrones del derecho canónico, sería desde ese momento que se comenzaría una hasta la fecha se han dictado diversas normas que han tratado de regular la libertad de expresión[1]. Un rápido recuento de ellas puede servir para ilustrar con mayor claridad la reacción del constituyente de 1979, que inspiró en esta materia a la Constitución de 1993.

La Ley de 1823 reconocía el derecho de todo peruano a manifestar sus pensamientos por medio de la prensa sin autorización o “licencia” previa (artículo 1º); sin embargo, admitía la censura tratándose de los escritos referidos a los dogmas de la religión de la República y la moral religiosa (artículo 2º). Además, contemplaba un fuero especial para los “escritos injuriosos” a cargo de un Jurado integrado por jueces de hecho, quienes decidían si había lugar o no a formación de causa. Si correspondía hacerlo, la norma establecía que “se compelerá a las partes para que en término muy corto comparezcan ante el juez de paz para el juicio conciliatorio prevenido por la Constitución” (artículo 60º).

Durante el presente siglo se presentaron diversas regulaciones que afectaban sensiblemente la vigencia de la libre expresión. Así, en 1930, se aprobó mediante el Decreto Ley Nº 6961 una ley de imprenta, que trató de adecuar a aquella época la ley de 1823. Con posterioridad, la Ley Nº 7479 o Ley de Emergencia, de enero de 1932, calificó como actos contrarios a la estabilidad de las instituciones y al bienestar social “la difusión de noticias que puedan quebrantar el crédito del país o perturbar la paz y el orden públicos” (artículo 1º inciso c) así como “las acciones o expresiones gravemente ofensivas a la respetabilidad de las instituciones del Estado o de los representantes del poder público”. En estos casos, permitía al Poder Ejecutivo suspender los medios utilizados.

Más adelante, la Ley Nº 8528 de 1937 prohibió toda clase de impresos que hagan propaganda de ideas comunistas (artículo 3º), estableciendo que serían confiscados y destruidos por la autoridad política (artículo 6º). Ratificó, además, el criterio de que los órganos competentes para el juzgamiento de estos delitos eran las Cortes Marciales o las Zonas de Policía (artículo 8º). Años después, el Código de Procedimientos Penales de 1940, a la par de regular el procedimiento para delitos de prensa, estableció que en estos casos no procedía el hábeas corpus (artículo 360º). A su turno, la Ley Nº 9034, Ley de Imprenta, de noviembre de 1939, derogó la Ley Nº 6961, disponiendo entre otros aspectos que los extranjeros no podían ser propietarios de diarios políticos y permitiendo, además, la incautación de las imprentas.

Durante el Gobierno de Bustamante y Rivero, se aprobó la Ley de Imprenta, Ley Nº 10309, que en términos generales constituía un avance respecto a las anteriores; sin embargo, al referirse a los delitos cometidos por medios impresos, establecía que la pena debería duplicarse. Durante su vigencia se clausuró un medio como “La Tribuna”. Posteriormente, durante el gobierno del general Manuel A. Odría, se promulgó la Ley de Seguridad Interior (1949), cuya aplicación causó graves afectaciones a la libertad de expresión.

Fue durante el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas (1968-1980) donde se produjeron las más evidentes limitaciones a la libertad de expresión.

Estas limitaciones no sólo se manifestaron en el plano normativo sino incluso en el nivel de los hechos. Así por ejemplo en 1969 fue detenido y deportado Enrique Zileri, Director de la revista “Caretas”; por su parte el periodista de “Expreso” Manuel D’ Ornellas no sólo fue deportado sino a la vez fue declarado traidor a la patria y privado de su nacionalidad.

El “Plan Inca” fijó como objetivos “una prensa auténticamente libre, que garantice a todos los peruanos la expresión de sus ideas, respetando el honor de las personas y la moral públicas”, y que “los órganos de prensa estarán exclusivamente en poder de organizaciones representativas de la nueva sociedad”. Estas ideas trataron de reflejarse en los distintos decretos dictados por el Gobierno. Así, el Decreto Ley Nº 18075 de diciembre de 1969, Estatuto de la Libertad de Prensa, dispuso que el Poder Ejecutivo garantizaría el ejercicio de este derecho; asimismo, estableció que sólo los peruanos de nacimiento residentes en el país podrían actuar como socios, accionistas y miembros del directorio de las empresas editoras; facultó además al Ministerio del Interior a prohibir el ingreso, circulación y venta de publicaciones extranjeras que atenten contra “el prestigio de los poderes del Estado y las instituciones y economía nacionales”. Su reglamento estableció, entre otros aspectos, que los medios de comunicación, en forma obligatoria, debían publicar los comunicados oficiales en la primera o segunda página. Esta situación recrudeció aún más con la expedición del Decreto Ley Nº 18169 de marzo de 1970, que dispuso el despojo de los diarios “Expreso” y “Extra”.

En julio de 1974 se dictó el Decreto Ley Nº 20680, nuevo Estatuto de Prensa, que modificó el texto anterior. Sin embargo, la situación más grave se presentó con el Decreto Ley Nº 20681, que dispuso la confiscación de los diarios y su entrega a determinados sectores representativos de la sociedad. En tanto ello sucedía, estableció que las empresas estarían a cargo de verdaderos comités de intervención designados por el Poder Ejecutivo. La transferencia a dichos sectores nunca se produjo, prorrogándose por decreto ley la permanencia de la intromisión estatal. Posteriormente, también las revistas fueron clausuradas por el Gobierno.

El Decreto Ley Nº 22244, Ley de Prensa, dictado en julio de 1978, trató de flexibilizar algunas de las drásticas medidas adoptadas, pero mantuvo muchas de las limitaciones preexistentes. Más adelante, el Decreto Ley Nº 22339, de noviembre de 1978, modificó el Código de Justicia Militar introduciendo el delito de ultraje contra los institutos armados y policiales, cuyo juzgamiento correspondía a la justicia militar y que se aplicaba tanto a civiles como a militares. Un año después, el Decreto Ley Nº 22633, de agosto de 1979, modificó entre otros aspectos el artículo 317º del Código de Procedimientos Penales estableciendo una modalidad de censura previa, cuyo tratamiento se desarrollará en la Tercera Parte del presente informe pues hasta hace algunos años estuvo vigente.

Abierto el proceso de retorno del poder a la civilidad, fue durante el segundo gobierno del Presidente Fernando Belaúnde iniciado el 28 de julio de 1980 cuando los medios de comunicación fueron devueltos a sus propietarios.

El breve repaso efectuado permite constatar el especial interés de diversos gobiernos por limitar la libertad de expresión, tratando con frecuencia de sujetar sus alcances a los objetivos e ideología predominantes, y estableciendo diversos tipos de controles y restricciones oficiales. Los pretendidos esfuerzos por suplantar la propiedad privada de los medios de comunicación para permitir el acceso y participación de determinados sectores sociales en ellos y evitar supuestos abusos en el ejercicio de la libertad de expresión, no hicieron sino revelar las estrategias de signo autoritario que fueron empleadas.

A lo largo de nuestra historia, ha existido una permanente tensión entre los gobiernos y los medios de comunicación, que ha encontrado en la legislación brevemente descrita uno de sus mejores reflejos. En esta tensión ha cobrado especial relevancia la actuación de las Fuerzas Armadas, las cuales bajo el argumento de la defensa de una “auténtica” libertad de expresión y de “velar por los intereses de la patria” han tratado de ajustar la transmisión de la verdad a través de los medios de comunicación a su particular enfoque de la realidad.

Como una reacción a esta situación, el constituyente de 1979 al regular la libertad de expresión tuvo especial cuidado en introducir normas especialmente protectoras para evitar que las situaciones anteriores vuelvan a repetirse. Esto explica la amplia cobertura de la libertad de expresión en la Constitución de 1979 y su evidente actitud garantista.

Si bien durante la década de 1980 los gobiernos de Fernando Belaunde y Alan García respetaron la libertad de expresión “la guerra contrasubversiva produjo fuertes tensiones entre periodistas y militares (…). Para los militares, la subversión era un fenómeno global que debería ser encarado en todos los frentes, incluyendo el que ellos denominan sicosocial. Eso implicaba que los medios de comunicación deberían estar al servicio de la lucha antisubversiva”[2]. Estas tensiones se hicieron más graves con la muerte de los periodistas Jaime Ayala y Hugo Bustíos, corresponsales del diario “La República” y de la revista “Caretas”, respectivamente. Las denuncias involucraban a miembros de las Fuerzas Armadas pero lamentablemente quedaron impunes.

La vocación por un amplio reconocimiento normativo de la libertad de expresión fue ratificada por el constituyente de 1993, que se basó para ello en el texto constitucional anterior. En tal ocasión, se rechazaron aquellas propuestas que generaron dudas sobre la amplitud de la protección a la libertad de expresión. Como se recordará, el texto aprobado por la Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático en la 4º sesión realizada el 21 de enero pretendía constitucionalizar la figura delictiva de la apología de terrorismo, permitiendo en tales casos suspender o clausurar los órganos de expresión, y disponiendo que su juzgamiento correspondería al fuero determinado por la ley, es decir, a los tribunales militares. Dicho acuerdo fue reconsiderado y modificado debido a la fuerte oposición de los medios de comunicación (8º sesión realizada el 1 de febrero).

 

  • Legislación penal y procesal penal vigente

 

Tanto el Código Penal (1991), el Código de Procedimientos Penales (1940), como leyes especiales regulan determinadas figuras delictivas y procedimientos penales que inciden en la vigencia de la libertad de expresión. Precisamente uno de sus principales problemas se presenta en su tensa relación con la protección penal del honor a través de las normas que tipifican los delitos de injuria (artículo 130°); calumnia (artículo 131°) y difamación (artículo 132)[3]. Cabe anotar que el Código Penal vigente, a diferencia del anterior (1924), excluye a las personas jurídicas como posibles sujetos pasivos de tales delitos.

Desde un punto de vista procesal, cuando estos delitos son cometidos a través de un medio de comunicación, el Código de Procedimientos Penales (artículos 314 al 317), establece un proceso especial que consiste en una sumaria investigación[4]. Este proceso se inicia e impulsa a instancia de parte y, por expreso mandato del inciso 4) del artículo 139º de la Constitución, siempre es público. El Juez se encuentra obligado a realizar la sumaria investigación en el término de 8 días y a resolver dentro de 5 días, bajo responsabilidad. El incumplimiento de la publicidad y de los plazos señalados es causal de nulidad del proceso, criterio asumido por la Corte Suprema, tal como por ejemplo lo ha ratificado la Ejecutoria Suprema de fecha 6 de marzo de 1999, recaída en el Expediente Nº 4117-99.

Asimismo, el Código Penal regula la figura del desacato, aplicable cuando se afecta el decoro o la dignidad de un funcionario público (artículo 374º)[5]. De otro lado se mantiene vigente el delito de apología del terrorismo previsto en el artículo 7º del Decreto Ley Nº 25475[6]. A ambas figuras penales se les dedica un análisis detallado en el presente informe por su incompatibilidad con la libertad de expresión. En ese sentido, conviene destacar en este punto que el tipo penal de apología del terrorismo, cuando estuvo previsto en el Decreto Legislativo Nº 46, fue objeto de una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal de Garantías Constitucionales, el cual no pudo dictar sentencia por no haber obtenido los seis votos conformes que le exigía su ley orgánica. En tal oportunidad tres magistrados consideraron que dicha figura era inconstitucional mientras que cinco entendieron que no lo era.

Finalmente, en cumplimiento del mandato constitucional previsto en el inciso 4) del artículo 2º de la Constitución, el artículo 169º del Código Penal sanciona como delito la suspensión, clausura, impedimento de circulación o difusión de un medio de comunicación por parte de un funcionario público.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] ROSPIGLIOSI Fernando. “El arte del engaño. Las relaciones entre los militares y la prensa”, Lima:

s/ed, 2000, pp. 73-74.

[2] ROSPIGLIOSI Fernando. “El arte del engaño. Las relaciones entre los militares y la prensa”, Lima: s/ed, 2000, pp. 73-74

[3] “Artículo 130°.- El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicios comunitarios de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa. Artículo 131°.- El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días multa.

Artículo 132°.- El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse

la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor

o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.  Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131° la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa.”

[4] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, Lima. Editorial Grijley. Año 1999. Pág. 1019. T.II.

[5] “Artículo 374°.- El que amenaza, injuria o de cualquier manera ofende la dignidad o el decoro de un funcionario público a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.  Si el ofendido es Presidente de uno de los poderes del Estado, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.”

[6] “Artículo 7°.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años el que públicamente a través de cualquier medio hiciere la apología del terrorismo o de la persona que lo hubiere cometido. El ciudadano peruano que cometa este delito fuera del territorio de la República, además de la pena privativa de libertad, será sancionado con la pérdida de la nacionalidad peruana”.

¿Es posible limitar la libertad de expresión de los medios de comunicación masiva en la sociedad peruana sin para ello restringir la información de interés público? Cuarta Parte del Ensayo sobre la libertad de expresión en el Perú.

  1. SUSTANCIABILIDAD DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

 

La libertad de palabra,- constructo jurídico con el que se le conoció a la libertad de expresión-, se le ha encontrado intrínsecamente unida a lo cambiante que resulta el pensamiento y por ende el espíritu que de él es intrínseco, esto es que se funcionalmente activa e inseparable la naturaleza humana de esta libertad de la palabra que subyace en la libertad humana, ante lo cual reafirmamos la tesis de que la lengua libre en la boca, como la afirma la denominada edad de la razón.

Dicha era a la que hacemos referencia comienza con Giordano Bruno, el cual encontró una trágica muerte al ser quemado en la hoguera, avanzando en la historia encontramos a Voltaire, perseguido por las monarquías y retirado en Ferney, a un paso de la raya fronteriza de Francia con Ginebra, listo a huir de la policía política del rey Luís XV, que no le daba tregua, recordar que antes hubo una persecución a los librepensantes como lo indican las crónicas de la época donde la Iglesia Católica quemara cientos de libros por considerarlos anatemas.

Tal libertad de la lengua prosiguió su curso luego de que se acabara el oscurantismo y se diera pase a la era de las luces, la invención de la imprenta por Gutemberg, lo que permitió el surgimiento de los primeros periódicos y la publicidad de textos ya de manera masiva siendo la información ya no el derecho de unos pocos sino el derecho de los muchos que se extiende en Europa y posteriormente en América del Norte y por toda América Latina, sería El Mercurio Peruano el primer medio de expresión escrita en el Perú y dirigido por Mariano Melgar donde los debates entre liberales y conservadores políticos peruanos dictaminaron la senda del gobierno que nos vendría a regir y que erigió la República del Perú.

Posterior a ello sería la nefasta Guerra con Chile , las tropas chilenas en un asalto a Lima pretendió mermar la cultura al cometer el latrocinio de quemar la Biblioteca Nacional y sería la loable labor de Don Ricardo Palma quien dedicó una vida a recopilar y reconstruir la Biblioteca Nacional como una tarea patriótica, en él se cumple que un pueblo perece por falta de conocimiento pero Palma no dejaría que el Perú pereciera sin conocimiento,–parafraseando un texto judío-,sino más bien se dedicó como el Bibliotecario Mendigo a recorrer el país y traer todas y cada una de los ejemplares que se perdieron y legarlos a la Biblioteca Nacional.

La labor de la prensa no se vería opacada por las idas y venidas del poder político y militar pese a discurrir por lo menos dos épocas de Militarismo y cortos periodos de gobiernos civiles que vivieron en democracia pero bajo una fuerte dirección que hacia volver al militarismo y sus caudillos, en aquellos tiempos el poder provenía de las armas y de las posesiones, la mayoría de los militares que detentaron el cargo de presidente de la República fueron terratenientes, tenían no solo las armas sino posesiones territoriales y el apoyo de los grandes capitales que subvencionaron la campaña libertaria, en aquellos tiempos donde nacen los primeros medios de prensa escrita la misma no consistía en una amenaza y por el contrario era el órgano difusor de la política y de las filosofías que imperaban, continuando con breves periodos de gobiernos civiles donde se seguiría con una tensa calma.

Bajo los términos en los que se redactó el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual establece dos dimensiones o dos vertientes de la libertad de expresión las cuales se refieren a la interpretación elaborada por la Corte Interamericana, esto es que dichas dimensiones complementarias que se reclaman y sustentan mutuamente, de un lado la llamada dimensión individual que funciona como una herramienta que hace posible la difusión del pensamiento humano usando medios idóneos y de otro lado una dimensión social que es la acción misma de divulgar el conocimiento lo que hace de la libertad de expresión una acción en tiempo presente, siendo que ambas adquieren sentido y plenitud una en función de la otra.

Posteriormente vendrían los años de la dictadura militar bajo los regímenes de Velasco  Morales Bermúdez, con ellos- principalmente Velasco- vendría el apresamiento injusto de los medios de comunicación pero no de la cultura una completa paradoja dado a que durante los años de la dictadura la educación y la cultura tuvieron un momento de esplendor quizá uno que opacó en mucho a los actuales sistemas educativos por ser de lejos más formativo y menos memorista, lo único dispar fue la represión de cualquier atisbo socialista, la represión de los periodistas y medios de comunicación contrarias al plan revolucionario dirigido y ejecutado por el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas.

En contraste sería durante la dictadura Fujimorista que la libertad de expresión se vio convulsa, los enemigos del gobierno todos fueron censurados, expropiados de sus medios, o perseguidos, muchos periodistas al interior del país fueron amenazados de muerte, sus radios y pequeños periódicos se les fueron arrebatados  contrario a ello se nos entregó una prensa mediocre y una sobre exposición de  la mendicidad del alma humana con los talk shows y los programas de farándula que contenía altas dosis de contenidos censurables.

Hoy por hoy el país vive lo que se podría catalogar de una democracia endeble, débil en sí misma, la prensa aunque no es perseguida si es puesta contra el muro, en algunos casos algunos medios han cedido ante el poder de la manera más sutil, a algunos si han vendido ocasionalmente sus líneas editoriales a los poderes detrás del poder, otros no pocos se han mantenido incólumes y pese a no tener la aceptación de las masas si han sabido convencer de su independencia y trabajar por mantener su independencia frente al poder económico pero los ataques, las denuncias que los medios han venido recibiendo, acusaciones que tienen como raíz el miedo a ser descubiertos los muchos funcionarios públicos y autoridades que son descubiertos y que toman la venganza usando y abusando del poder político para trastornar la legalidad.

La variedad de fundamentos sobre los que se sostiene la libertad de expresión no implica que se tenga que partir de uno solo, a entenderse el que parezca el mejor elaborado, sino que todos los fundamentos que pudieran existir deben ser integrados, dado que contribuyen a fortalecer la libertad de expresión y a resolver los problemas relacionados con su ejercicio, desde la praxis filosófica jurídica, una posición integradora ofrece un amplio margen de acción para garantizar el discurso que busca ser legalmente restringido. Sólo con este enfoque se logrará materializar la real dimensión de la libertad de expresión, que al no representar únicamente un interés individual, sino también colectivo, adquiere especial importancia al momento de ser confrontado con otros derechos o bienes jurídicos constitucionales.

Bien conviene añadir que los instrumentos internacionales que procuran el reconocimiento de los derechos y garantías fundamentales en el empoderamiento de la libertad de expresión a través de distintas fórmulas tutelares o proteccionistas comunicadas bajo una finalidad única, la de garantizar el Estado de Derecho de los países democráticos, es en este orden de ideas que por su garantismo destaca la protección que asegura la Convención Americana, si se le compara con sus correspondientes universal y europea, este situación hecha mención es tal cual debido a que en Europa no existe problemas de caudillismo como si los vive América Latina.

Aquella contiene, en efecto, mayores protecciones que constituyen otros tantos deberes dirigidos a los Estados. Esto se indica en las apreciaciones de la Corte Interamericana que figuran a continuación. Es evidente la preocupación tutelar del ordenamiento americano, aplicado por este tribunal de manera consecuente con el fin que procura alcanzar.

 

  • Constitucionalidad de la libertad de expresión

 

Para en el caso concreto en el teorizar de cualquier derecho fundamental se debe de dar inicio con una identificación de sus fundamentos, en otras palabras, las razones que justifican su importancia y el reconocimiento especial que recibe en un ordenamiento jurídico; siendo más específicos en el caso de la libertad de expresión, el prolegómeno de su análisis no puede dar inicio en considerarlo como uno más entre la gama de derechos fundamentales reconocidos en los textos constitucionales.

Sino que se hace necesario enfocar la atención en las teorías que esbozan sus fundamentos, de modo tal que puedan comprenderse las razones por las que, ante un conflicto con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, la decisión que se adopte estará guiada decisivamente por su particular importancia en un Estado constitucional, toda vez que apoyados en los principios de necesidad, finalidad y preeminencia es la libertad de expresión un valor que está por encima de otros derechos.

Los fundamentos de la libertad de expresión han sido elaborados desde diversas perspectivas y enfoques, en ello lo que más destaca es el binomio conformado de un lado por la difusión de ideas e informaciones para el desarrollo del ser humano y de otro lado la autonomía individual que permite el fortalecimiento de la democracia principalmente en los aspectos de la formación de una opinión pública libre, la garantía de otros derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad, y la creación de un libre mercado de ideas.

Las obras Areopagítica de John Milton (1644)[1] y Sobre la libertad de John Stuart Mill (1859)[2], constituyen dos importantes antecedentes históricos relacionados con los fundamentos de la libertad de expresión. Aunque se encuentran separadas por cerca de doscientos años, ambas demuestran un nivel de consenso permanente en el tiempo en torno a los fundamentos de este derecho fundamental.

Para Milton, las restricciones a la libertad de expresión solo limitan la creatividad y paralizan la verdad, desconociendo la importancia de este derecho para el desarrollo de nuevas ideas y conocimientos por parte del ser humano. Restringir este derecho implica impedir la circulación de nuevos puntos de vista, negando la posibilidad de que exista una pluralidad de ideas, elemento imprescindible para el contraste y debate entre ellas.

En el caso de Mill, sus argumentos a favor de la libertad de expresión se centran en los siguientes aspectos: a) silenciar una opinión por considerar que es falsa implica asumir una posición de infalibilidad, b) una opinión admitida como verdadera debe enfrentarse a una opinión contraria, aunque sea falsa, a fin de fortalecer la comprensión y las convicciones sobre su contenido, c) una opinión admitida como verdadera que no sea refutada será seguida pero no se comprenderán sus fundamentos racionales, y d) una opinión admitida como verdadera que no sea refutada, puede perderse o debilitarse, sin alcanzar su objetivo de formar caracteres y conductas.

A diferencia de los planteamientos de Milton y Mill, los fundamentos modernos de la libertad de expresión se enmarcan en una perspectiva jurídico-constitucional, por tratarse de teorías esgrimidas a partir del reconocimiento de la libertad de expresión en los textos constitucionales. Entre ellas se puede mencionar la teoría libertaria, que encuentra su principio orientador en la autorrealización personal del individuo, relacionada intrínsecamente con la autonomía y la dignidad de la persona[3]; o la teoría democrática, que subraya la importancia de este derecho para el fortalecimiento del sistema democrático, por lo que se trata de un fundamento político, donde el discurso protegido es aquel que contribuye a que los ciudadanos adopten las decisiones necesarias para el desarrollo del gobierno[4].

La variedad de fundamentos sobre la libertad de expresión no implica escoger el que parezca mejor elaborado, sino que todos ellos deben ser integrados, dado que contribuyen a fortalecer la libertad de expresión y a resolver los problemas relacionados con su ejercicio. En el campo práctico, una posición «integradora» ofrece un amplio margen de acción para garantizar el discurso que busca ser legalmente restringido. Solo con este enfoque se logrará materializar la real dimensión de la libertad de expresión, que al no representar únicamente un interés individual, sino también colectivo, adquiere especial importancia al momento de ser confrontado con otros derechos o bienes jurídicos constitucionales.

En diversos países, la libertad de expresión ha venido a ser reconocida como un derecho fundamental desde los primeros textos constitucionales en donde bajo el principio libertario de la Revolución Francesa donde se funda los principios libertarios que hasta el día de hoy se constituyen en el eje de las Constituciones  e incluso cuando en el tiempo presente la libertad de expresión se encuentra constitucionalizada en la mayoría de los países demócratas, por lo que este reconocimiento origina importantes consecuencias jurídicas.

Todo análisis relacionado con su ejercicio deberá necesariamente tomar en consideración la existencia de otros derechos fundamentales y bienes que también gozan de protección constitucional por ser colaterales en su ejercicio y función, con los que puede entrar en conflicto de manera potencial, pero con los que también debe ser armonizado.

Asimismo, su reconocimiento constitucional le otorga a este derecho una protección especial frente al legislador, quien al momento de regular su ejercicio, debe respetar de por si el contenido constitucionalmente protegido que este conlleva, pues en caso contrario las normas que emita sobre la materia podrán ser expulsadas el ordenamiento jurídico por inconstitucionales, siendo que estas se limitan a reconocer de forma general la libertad de expresión, sin precisar mayores alcances en cuanto a su contenido o los límites a su ejercicio, lo que implica una especial labor por parte del intérprete constitucional, a efectos de precisar el ámbito de tutela que la Constitución otorga a este derecho, esta tarea no puede llevarse a cabo con los criterios clásicos de interpretación de las normas jurídicas, sino que siendo parte del derecho constitucional, le corresponde una interpretación especializada, a partir de su reconocimiento como elemento fundamental del Estado Constitucional y como un derecho que merece especial protección frente a cualquier intento de limitar en forma arbitraria su ejercicio.

La libertad de expresión ha sido reconocida como un derecho humano en el derecho internacional, desde las primeras normas declarativas de derechos de mediados del siglo XX hasta los tratados sobre la materia. Este reconocimiento obliga a interpretar su contenido y los posibles problemas que se originen por su ejercicio, tomando como referencia que también existen otros derechos o bienes jurídicos que gozan de reconocimiento y protección internacional, con los cuales deberá necesariamente ser armonizado.

El reconocimiento de la libertad de expresión en las normas internacionales le otorga un marco de protección adicional al que se deriva de su reconocimiento en la Constitución, pues las normas internacionales establecen unos estándares mínimos de protección que los Estados se encuentran obligados a respetar; en caso contrario, son pasibles de responsabilidad internacional, asimismo, el contenido de los instrumentos declarativos y convencionales debe ser tomado en consideración al momento de interpretar los derechos reconocidos en los textos constitucionales, como lo establece la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993.

De igual modo, la jurisprudencia de los tribunales internacionales deberá ser observada por los tribunales nacionales al resolver controversias relacionadas con el ejercicio de este derecho fundamental.

Toda defensa de la libertad de expresión se hace apelando a la aplicación de la norma más favorable no solo por los parámetros constitucionales sino plegándose a lo apuntalado por el artículo 29 de la Convención Americana que sería un axioma   que gobierna la interpretación de los preceptos de este instrumento supra nacional sino que rige el principio de la más amplia protección para todos aquellos instrumentos infra constitucionales por extensión de la norma, con lo cual ninguna norma de dicho instrumento ni de otros instrumentos legales de los países suscribientes puede interpretarse en forma que reduzca, limite o relativice los derechos del individuo que figuren en la propia Convención o en otros ordenamientos –nacionales o internacionales–,o bien sean inherentes al ser humano o deriven de la forma democrática representativa de gobierno. En consecuencia, las limitaciones al ejercicio de los derechos convencionales deben plantearse en los términos de la propia Convención, adecuadamente interpretados; no es admisible acudir a otros ordenamientos para restringir o limitar los derechos previstos en ella.

[1] Durante los regímenes de Jacobo I (1603-1625) y Carlos I (1625-1649), siendo el segundo más fiero e inquisidor para con los libre pensantes extendiendo un manto de oscurantismo sobre cualquier persona o sociedades de libre pensantes de su época. El 14 de junio de 1643, durante el reinado de este último, el Parlamento inglés aprobó una Orden por medio de la cual se estableció que para la impresión de un libro se requería contar con una autorización previa (licencia), es decir, se consagró lo que actualmente conocemos como una censura previa. En noviembre de 1644, Milton pronuncia

su discurso «Areopagítica» como una crítica feroz contra esta Orden, dando lugar a lo que se considera como uno de los primeros alegatos a favor de la libertad de expresión, en el sentido que hoy entendemos este derecho fundamental.

[2] Sobre la libertad fue publicada en 1859 y, a diferencia del trabajo de Milton, no tiene por objetivo presentar argumentos en contra de alguna medida restrictiva de la libertad de expresión. A pesar del reconocimiento que Mill hace a la obra de Milton, su trabajo es mucho más amplio en cuanto a los fundamentos a favor de este derecho, pues no se circunscribe a un problema o a una coyuntura determinada, como lo era la Orden del Parlamento inglés en la obra de Milton

[3] Los antecedentes de esta teoría se encuentran en la obra de Mill, y a ella se adscriben diversos

autores, como Dworkin y Baker. Este último es quien con mayor claridad ha planteado los alcances

de la teoría libertaria, la cual presenta una visión utilitaria de la libertad de expresión, en una perspectiva esencialmente individual, por lo que en la resolución de las controversias que se presenten, el análisis jurídico constitucional girará en torno a determinar si el discurso expresado constituye parte del desarrollo individual de una persona, antes que evaluar si como consecuencia del mismo ha sido afectado otro derecho o bien jurídico constitucional, pues esta teoría no permite resolver problemas que puedan presentarse entre la libertad de expresión y la protección de otros bienes constitucionales de carácter colectivo (salud, orden público, etcétera).

[4] La importancia de la libertad de expresión para el fortalecimiento del sistema democrático fue planteada por uno de los teóricos más importantes del siglo XX respecto a este derecho fundamental. Nos referimos a Alexander Meiklejohn (1872-1964), cuyas obras más relevantes sobre la materia son Free Speech. And its relation to self-government (1948) y Political Freedom (1960). Para Meiklejohn, la libertad de expresión debe ser garantizada en atención a su importancia para que los ciudadanos participen en el debate de los asuntos públicos, lo que constituye la esencia del sistema democrático como forma de gobierno. Propone, en consecuencia, un fundamento político a favor de la libertad de expresión, pues el discurso protegido es aquel que contribuye a que los ciudadanos adopten las decisiones necesarias para el desarrollo del gobierno (self-governance). En otros términos, protege el discurso que asegura la participación ciudadana en los procesos conducentes a la adopción de decisiones políticas (citizen participation in decision making).

¿Es posible limitar la libertad de expresión de los medios de comunicación masiva en la sociedad peruana sin para ello restringir la información de interés público? Tercera Parte del Ensayo sobre la libertad de expresión en el Perú.

  1. PANORAMA NACIONAL DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

 

El desarrollo de la libertad de expresión como derecho es solo posible gracias a un estudio comparado de los hechos jurídicos y políticos acaecidos en los últimos 50 años de historia republicana en donde los gobiernos de turno y las autocracias han intentado silenciar y coactar dicha libertad como derecho haciendo para ello uso de la violencia en algunos casos y de las argucias legales en otros.

Para comenzar con dicho análisis tomaremos como referencia el proyecto de ley apoyado por la bancada fujimorista en el Parlamento pretendió aprobar una norma que le devolvía a la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI) facultades fiscalizadoras ya declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional en 2006. En relación con este proyecto, se destaca que el Instituto de Defensa Legal (IDL) ha denunciado que el gobierno peruano ha activado selectivamente los controles y procedimientos administrativos de APCI sólo en contra de algunas ONGs.[1]

El proyecto de Ley Nº 2971-2008 plantea regular el derecho de rectificación de los afectados por afirmaciones inexactas o injuriosas publicadas en medios de comunicación. Según fue reportado, “el proyecto exige la ‘rectificación que le asiste a quien haya sido afectado por afirmaciones inexactas o injuriosas en medios de comunicación escrita, audiovisual y electrónica (…) De tratarse de periodismo o prensa digital, la rectificación se efectuará según lo establecido en la misma proporción en la página web o blog respectivo”[2]. Se reportó que “(a)demás, la iniciativa plantea modificar el artículo 132 del Código Penal, aumentando la pena mínima por delito de difamación mediante la prensa, de seis meses a un año de cárcel”[3].

También se ha denunciado que dentro de la iniciativa legal del proyecto de ley Nº 2993/2008-PE, se establecía una sanción de 3 a 5 años de cárcel para el que “reproduce o adquiere de forma directa e indirecta” registros de información obtenidos ilícitamente. Con esta redacción, el Ejecutivo pretendía imponer una sanción penal a aquellos periodistas o personas naturales que reciban y/o difundan materiales o documentos (como audios o videos) que contengan hechos de interés público (como actos de corrupción), así ellos no hayan participado de la verdadera actividad delictiva, que es el interceptar o grabar sin consentimiento de los participantes conversaciones u documentación privada[4]. IDL advirtió, asimismo, que el artículo 2 del proyecto de Ley N° 2872, presentado por el Ejecutivo a fines del 2008 y que introducía modificaciones a la forma de disolución de las sociedades y de las fundaciones en el Perú, establece criterios demasiado amplios para la disolución de avocaciones que podrían ser mal utilizadas para cerrar instituciones opositoras al gobierno e inclusive medios de comunicación[5].

Estas primeras transgresiones ocuparían la categoría de trasgresiones que usan el poder político para tomando como instrumento las leyes envilecer la justicia en favor de sus intereses, seguidamente mencionaremos los ataques hechos por la propia prensa y sus medios contra la libertad de expresión convirtiéndola en libertinaje, toda vez que luego de ser testigos de cómo se ha venido produciendo trasgresiones a la libertad de expresión, tanto desde el lado periodístico como inicialmente sería el sonado caso de la “denuncia periodística” como se llamara al destape de la prostitución clandestina de figuras del espectáculo que se dedicarían al meretricio clandestino, no menos sonado sería el caso peruano con la ley  mordaza promovida por el poder judicial frente a la libertad con que los medios difundían luego de un trabajo de investigación corrupción en instituciones públicas.

Posteriormente sería el juicio al periodista Raffo León[6] quien en un artículo critico duramente la gestión de la entonces alcaldesa de Lima Susana Villarán suscitaría más de una voz que tomó por asalto la palestra informativa para alertar los peligros que traía a colación dicha sentencia con la que el poder de turno pretende sancionar a un periodista que ante todo es un ciudadano y que basándose en su libertad que la ejercía a través de su oficio denunciaba los malos manejos de una gestión.

Revisión seguida en este último mes los audios presuntamente manipulados para desvirtuar la denuncia que presentara América Tv y que desfavorecía a la candidata Fujimori, nos resta preguntarnos ¿Hay acaso puntos en común entre la lógica de los operadores de justicia (llámese estos jueces, fiscales o procuradores) y la lógica del periodista?

Pasando también en la lucha entre Youtube y los medios de comunicación masiva tradicionales a nivel nacional emergió críticas sobre un determinado personaje del mal llamado humor nacional que aun cuando dichas críticas eran el fiel reflejo de lo que la televisión nacional ha llegado a ser, fueron los adjetivos y epítetos los que promovieron que se publicite más la imagen de este personaje antes que desmontarlo de los medios de prensa amarillista que lo han posicionado como un paradigma- mal paradigma de los niños y adolescentes.

El problema que más reciente ha suscitado polémica sería la denuncia de traición a la patria, dicha denuncia la habría hecho contra el equipo periodístico de Panorama luego de que en su última edición denunciaran los malos manejos en la lucha contra el narcoterrorismo en el VRAEM por presumiblemente revelar información de inteligencia, situación legal que complicaría el panorama político teniendo en cuenta el gobierno saliente, las álgidas críticas a la primera dama, las múltiples imputaciones que sobre ella recae.

En primer lugar podríamos esbozar que la lógica siempre va unida a la razón, y por lo tanto a la ética[7]; siendo así es rescatable añadir que en ambas profesiones se destaca un código de ética intrínseco en el ejercicio de su labor y que siendo así la praxis profesional[8] debe de respetar derechos constitucionalmente protegidos que son básicos e inviolables[9].

De esta primera respuesta podemos separar dos premisas fundamentales ambas ligadas al ejercicio profesional, en primer lugar el magistrado se debe no al poder político sino al poder que le es conferido; siendo esto así dicho poder aunque es político se halla sujeto a los parámetros éticos de la justicia y el respeto a las libertades individuales contenidas en la Constitución y las normas internacionales.

Mientras que en un segundo lugar, el periodista está obligado a sujetarse a la veracidad de la información, tanto que al momento de propalar información esta debe de ser veraz, objetiva y de interés público, siendo esta calidad de la información generalmente evaluada por los consejos internos de prensa de los medios.

Por lo tanto dicha información al convertirse en pública está en la obligación de cumplir determinados cánones entre los cuales podemos rescatar que la propalación de la misma no afectará el derecho a la intimidad ni el derecho de terceros- en usos de derecho los derechos de uno terminan donde comienzan los derechos del otro-; es por la razón esgrimida que en mérito a la libertad de expresión como derecho tangible se viene desarrollado a su favor un conjunto de medidas orientadas a su respeto y garantía, como su reconocimiento en los textos constitucionales, y al amparo de los instrumentos internacionales de derechos humanos, el cumplimiento de determinadas obligaciones específicas por parte del Estado, así como el establecimiento de mecanismos que permitan su protección judicial rápida y efectiva.

Por lo tanto la lógica de ambas categorías de profesionales hace que la libertad de expresión se enriquezca de las “grandezas”[10] que la hacen imprescindible en una sociedad democrática, por lo tanto la libertad de expresión como derecho fundamental contribuye a conformar una sociedad informada, presupuesto para que se ejerza derechos, se sostenga el sistema democrático y se tomen buenas decisiones que ha de ser tomada por los ciudadanos libres en una sociedad democrática.

Por desgracia, también en las sociedades contemporáneas la libertad de expresión convive con sus miserias, como ocurriera durante el gobierno fujimorista donde los medios de comunicación solo se dedicaron a informar  pasivamente, con un índice de objetividad ínfimo salvo algunas excepciones y teniendo los ciudadanos que soportar la prensa “chicha” amarillista y vil que constreñida por el poder político de turno desvió la libertad en libertinaje, siendo así la realidad social de la actividad periodística decayó haciendo de una actividad tan loable la más vil de todas.

Pero no solo fue durante el gobierno del ex presidente Fujimori, sino que si bien ya no exístela prensa amarillista que sirvió al régimen, aún se conservan en los medios de prensa periodistas y medios que sirven a gobiernos de turno y que parcializan claramente sus editoriales que innegablemente no es gratis pero que resulta imposible probar si se recibe una prebenda.

Es en estos casos donde radican parte de las miserias, cuando se utiliza la libertad de expresión de manera irresponsable, engañosa o sectaria, por lo que concordamos con Modesto Saavedra ha señalado que “Los enemigos típicos de la libertad de expresión son la censura, el monopolio y el mercado”[11], ante estas referencias sobre la aparente enemistad existente entre la actividad empresarial y la actividad informativa, el sociólogo alemán Ulrich Beck postula la antagónica relación entre los términos globalismo, globalidad y globalización. “(…) por globalismo entiendo la concepción según la cual el mercado mundial desaloja o sustituye al quehacer político”[12], es al sustento de esta expresión se pretende que el Estado sea manejado como una empresa. La globalidad parte del concepto de que “vivimos en una sociedad mundial” y, por tanto, no existen espacios cerrados[13]; finalmente postula los agregados “la globalización significa los procesos en virtud de los cuales los Estados nacionales soberanos se entremezclan e imbrican mediante actores transnacionales y sus respectivas probabilidades de poder, orientaciones, identidades y entramados varios”[14].

No podemos tapar el sol con un dedo y negar la realidad en la que vivimos, es por esto que en la práctica existe un monopolio en la propiedad de los medios de comunicación, lo que condiciona el valor, la veracidad, y la integridad de las informaciones, dado que ésta siempre está condicionada como se ha visto, a intereses ajenos a la verdad

Por lo que al arraigo esta premisa, inferimos que todo el sistema informativo no es más que la sociedad misma percibida de manera degenerada por quienes manejan los medios y que pretende mostrarnos a nosotros los ciudadanos de a pie una cara de la moneda que está diseñada a gusto de ellos, dejando en la práctica inoperante el sistema de democracia participativa.

[1] Situación de la libertad de expresión en Perú. Exposición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington DC, 3 de noviembre de 2009. IDL, noviembre 2009, págs 4-5.

[2] Diario La Primera Perú, 5 de junio de 2009; disponible en:

http://www.diariolaprimeraperu.com/online/politica/prensa-rechaza-nueva-amenaza_39850.html.

[3] Diario La Primera Perú, 5 de junio de 2009; disponible en:

http://www.diariolaprimeraperu.com/online/politica/prensa-rechaza-nueva-amenaza_39850.html.

[4] Situación de la libertad de expresión en Perú. Exposición ante la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, Washington DC, 3 de noviembre de 2009. IDL, noviembre 2009, pág. 15; disponible en:

http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc05112009-201038.pdf.

[5] Situación de la libertad de expresión en Perú. Exposición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington DC, 3 de noviembre de 2009. IDL, noviembre 2009, pág. 17; disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc05112009-201038.pdf.

[6] Véase sitio web donde se amplía la información respecto al último caso donde se ventila en los foros judiciales la libertad de expresión, sus límites, sus injerencias y sus alcances profesionales:  http://larepublica.pe/politica/764630-rafo-leon-hoy-dictan-sentencia-periodista-por-presunta-difamacion

[7] Debe entenderse esta ética como un derecho antes que como un deber, debido a que como derecho se constituye en un conjunto de atribuciones propias para el ejercicio del periodismo- en el caso concreto del presente ensayo-, mientras que esta misma ética se constituye como deber es un deber, en la medida en que está sujeta a la objetividad y ponderación que se requieren cuando se transmiten informaciones y juicios de valor.

[8] Revenga Sánchez, M., & EGUIGUREN PRAELI, F. J. (2008). La libertad de expresión y sus límites: Estudios. Lima: Grijley.

[9] Fernández García, Eusebio. “Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita”. Cuadernos Bartolomé de las Casas del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Carlos III de Madrid. Editorial Dykinson, Madrid, 2001.

[10] Laporta, Francisco. “El derecho a informar y sus enemigos”, en Claves de Razón Práctica, Nº. 72, Edición de Mayo de 1997, Págs. 14 y ss.

[11] Modesto Saavedra, “El derecho a la libertad de expresión”, en Diccionario crítico de los derechos humanos, Universidad Internacional de Andalucía, Sede Iberoamericana, Año 2000, Pág. 271.

[12] BECK, Ulrich. “¿Qué es la globalización?” Editorial Paidós, Barcelona 1998. Pág.27 y SS.

[13] BECK, Ulrich. Op. Cit. Pág. 28.

[14] BECK, Ulrich. Op. Cit. Pág. 28 y SS.

¿Es posible limitar la libertad de expresión de los medios de comunicación masiva en la sociedad peruana sin para ello restringir la información de interés público? Segunda Parte del Ensayo sobre la libertad de expresión en el Perú.

  1. PANORAMA JURÍDICO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN AMÉRICA LATINA.

 

Por desgracia para el mundo jurídico no existe por el momento una sola intervención de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de libertad de expresión, sin embargo la Convención como institución jurídica contiene en su Estatuto y entre sus preceptos una redacción sumamente garantista, tendiente a reducir al mínimo las restricciones a la libre circulación de ideas e informaciones, destacándose en los mismos la radical distinción entre las instituciones de censura previa y responsabilidades ulteriores, encontrándose la primera de ellas absolutamente prohibida.

Pese a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos aún no ha tenido la posibilidad de resolver un caso sobre libertad de expresión, si ha desarrollado una jurisprudencia que prohíbe por ser violatoria de la Convención, cualquier tipo de medida preventiva al ejercicio de la libertad de expresión lo cual en nuestro país se entiende como censura previa, de otro lado en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha enfrentado a tres casos de censura previa[1].

Sin embargo, pese a la identidad de supuestos en los casos que ha debido resolver, sus razonamientos no han sido similares, de todas maneras y lo que es más importante y concordando plenamente con la Corte, ha establecido que la censura previa, caracterizada en todos los casos por la prohibición de ingreso de publicaciones al país, constituye una violación a la libertad de expresión garantizada por el artículo 13.2 de la Convención Americana.

Ante lo que podemos hacer por el periodismo y la noticia jurídica es desvincularlo del poder político y unirlo a una ética sana de juicios justos en donde se critique limpiamente sin insultos ni difamaciones sino con argumentos elaborados porque la corrupción venga de donde venga es corrupción, asimismo, debemos usar con responsabilidad la libertad de expresión que nos ha sido reconocida como fruto de la vida en democracia con la finalidad de educar e ilustrar el alma del pueblo antes que para denigrarla y alimentarla de tanta “basura” desinformativa, siguiendo a Cafferata[2] bajo el principio que nadie puede negar que la información es un bien valioso al que incluso se le puede poner precio, toda vez que es conocido que las empresas, consultoras y partidos políticos, entre otros, pagan fortunas por conocer los gustos, aversiones y preferencias de sus potenciales clientes o electores, por lo cual quien posea más y mejor información tendrá más poder.

Resultando innegable que estamos en la era de la información, siendo esta valiosa para el ciudadano, quien, en un sistema republicano de gobierno, tiene derecho a acceder a aquella que se encuentre en manos estatales, ya que le permitirá participar activamente en la marcha de los asuntos públicos, juzgar correctamente la actuación de sus representantes y, eventualmente, hacerlos responsables de los perjuicios que provocaran, bajo esta premisa se ha empezado a reconocer en las últimas décadas que el derecho de acceso a la información.

Igualmente y tal como sostienen algunos expertos[3] que una compleja trama de cambios jurídicos, políticos y culturales han llevado a los jueces desde un lugar de meros ejecutores de la voluntad legislativa a un rol de protagonistas de las decisiones rectoras de la vida comunitaria, bajo este panorama son los jueces quienes se enfrentan a situaciones donde deben tomar medidas que incidirán en amplios sectores de la esfera social del país, por lo tanto el conocimiento y la comprensión de esas decisiones por parte de los ciudadanos se convierte en una faceta relevante de su derecho a la información pública, que requiere un estudio profundizado de sus múltiples dimensiones con lo cual como lo refiere Gabriela Bravo[4] “el derecho a la información es algo básico y esencial para cualquier Estado de Derecho”, pero que en ningún caso se trata de un derecho “ilimitado y absoluto” cuando se ponen en juego el resto de derechos inherentes a la condición humana. Y entre todos ellos, ha hecho especial hincapié en la protección del derecho a la propia imagen y de la intimidad de las personas que están siendo juzgadas.

 

  • HOSTILIDAD A LA VENEZOLANA

 

Comenzaremos por revisar todas aquellas situaciones jurídicas políticas que atañen la libertad de expresión y que mejor que comenzar con Venezuela se ha avanzado agresivamente en la presentación de proyectos de ley que restringen la libertad de expresión.

Con fecha julio de 2009, y estando en funciones la Fiscal General Luisa Ortega Díaz[5] ante el Congreso se presentó un proyecto de ley de delitos mediáticos mediante el cual se preveían sanciones efectivas de cárcel hasta un límite de 4 años de carcelería efectiva por la publicación y difusión de noticias que produzcan una “grave alteración a la tranquilidad pública, pánico en la población, que haya alterado el orden público o producido un perjuicio a los intereses del Estado”[6], la iniciativa legal definía los “delitos mediáticos” como acciones que “atenten contra la paz social, la seguridad e independencia de la nación, la estabilidad de las instituciones del Estado, la salud mental o moral pública, que generen sensación de impunidad”[7] entiéndase que bajo el régimen político y las circunstancias Dicha iniciativa fue duramente criticada, debido a sus términos vagos que permiten una discrecionalidad al gobierno a tomar represalias contra medios críticos[8]. El proyecto de ley fue archivado por la Asamblea Nacional en agosto[9].

Otro proyecto de ley altamente controversial– esta vez aprobado por la Asamblea Nacional el 13 de agosto de 2009, fue el de la Ley de Educación. Éste contenía disposiciones que prohibían la distribución de material que pudiese incitar “odio, agresividad”, “rebeldía” o causar “terror en niños.” Desde que se aprobó la norma, doce comunicadores de la cadena Capriles sufrieron una agresión mientras se encontraban en la avenida Urdaneta, protagonizando una protesta pacífica en rechazo a dicha reforma. Cuando entregaban volantes, un grupo de 10 personas se acercó a golpearlos y los acusó de “defensores de la oligarquía” y de que estaban invadiendo “el territorio del pueblo”[10].  CPJ notó que “(…) el episodio siguió en el centro de la atención pública cuando el Presidente Chávez acusó a reporteros de Cadena Capriles de provocar el ataque, no sería hasta el 15 de agosto, las autoridades arrestaron a Gabriel Uzcátegui, empleado de la emisora estatal Ávila TV, en relación al ataque; por supuesto la emisora negó su participación y cuestionó la veracidad de las víctimas denunciadas. Hacia fines de año no se habían formulado cargos contra Uzcátegui”[11].

Se discutió en su momento la denominada ley de cultura que tuvo un impacto sobre los medios impresos, dicho proyecto de ley propone sancionar a medios que desconozcan las disposiciones sobre la programación cultural para la ciudadanía dando una función de censura y sanción tanto al Gobierno como a la Asamblea Nacional facultando a las mismas a decidir cuáles son los espacios que deben asignar los medios de comunicación impresos a las actividades culturales mediante reglamentos.

Por otra parte, Amnistía Internacional advirtió que el proyecto de Ley de Cooperación Internacional en debate ante la Asamblea Nacional de Venezuela obstaculizo gravemente la labor de las organizaciones de derechos humanos en Venezuela[12][13], hasta este punto es menester agregar la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, la cual entró en vigor en diciembre de 2004, en cuyo artículo 29º se establece que los prestadores de servicios de radio y televisión que promuevan, hagan apología o inciten a la guerra, a alterar al orden público, a cometer delito o a atentar contra la seguridad de la nación, podrán ser sancionados con la suspensión de sus habilitaciones durante 72 horas o su revocación por un período de hasta cinco años en caso de reincidencia, es en estos términos y a juicio de la CIDH, que el uso de un lenguaje vago e impreciso incrementa la posibilidad de que la norma sea aplicada en forma arbitraria por las autoridades competentes, comprometiendo el principio de legalidad.

Además, las sanciones fijadas por esta ley fueron en su momento aplicadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), la cual no contaba con las suficientes garantías orgánicas, funcionales e institucionales que aseguren que su labor es ejercida con independencia, máxime cuando la mayoría de sus miembros son designados por el poder Ejecutivo[14].

En marzo de 2005 se estructuró una serie de reformas al Código Penal ampliando el alcance de las normas de protección del honor y la reputación de los funcionarios estatales contra la emisión de expresiones críticas que puedan ser consideradas ofensivas[15] una ley mordaza desarrollada por el poder Ejecutivo con el afán de proteger a sus funcionarios de procesos de investigación contra su gestión.

El jueves 28 de mayo de 2009, el presidente Chávez instó a funcionarios judiciales a tomar medidas contra los medios de comunicación que “envenenan” a Venezuela, según informes de la prensa local[16], por lamentable que parezca estas declaraciones concuerdan con las vertidas por el Presidente en cuanto considera que la división de poderes es un “lastre” y una “nefasta herencia”[17] contrario a que la división de poderes es una herencia si pero del sistema democracia.

Un informe del Consorcio Desarrollo y Justicia de Venezuela destacó que los voceros del gobierno nacional dijeron que en Venezuela existe una “exagerada” libertad de expresión. El informe notó también que “(o)tros alegatos de los entes estatales hacen énfasis en reiterar que el cese de operaciones en señal abierta de varios canales de radio y televisión no son otra cosa que medidas para favorecer que el pueblo haga uso de dicho espectro radioeléctrico, a través de medios de comunicación alternativos, que en muchos casos, son operadores propagandísticos de la gestión del presidente Chávez.”[18]

El informe mencionado identificó asimismo que “el Ministro de Obras Públicas y Vivienda, quien además es presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) señaló que sancionarán a los medios de comunicación que manipulen las declaraciones de Hugo Chávez[19].

Durante su programa dominical, el presidente venezolano dijo, en relación al cierre de RCTV, que “El que se niegue a cumplir hay que aplicarle la ley. Hay burguesitos que se dan el lujo de retar al gobierno. Si no acuden a CONATEL, no tendrán más nunca señal”[20].

El 13 de octubre de 2008 el periodista Rafael Poleo, director del diario El Nuevo País, durante su intervención en el programa Aló Ciudadano, sostuvo lo siguiente: “Uno sigue la trayectoria de Benito Mussolini y la trayectoria de Chávez y es igualita, por eso yo digo con preocupación, que Hugo va a terminar como Mussolini, colgado con la cabeza para abajo”. El 15 de octubre de 2008 Andrés Izarra, entonces Ministro del Poder Popular para la Comunicación y la Información, declaró que Rafael Poleo había realizado “un llamado al magnicidio”, “una apología del delito” que buscaba seguir “manejando la matriz del miedo” en la población venezolana. Un día después, el 16 de octubre de 2008, Conatel ordenó de oficio la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio en contra del canal por la presunta infracción del artículo 29.1 de la Ley de Responsabilidad Social, por difundir en su programación mensajes promoviendo e instigando la comisión de delitos, las alteraciones del orden público, y los atentados a la seguridad de la nación[21].

El 20 de octubre de 2008 el Ministro Andrés Izarra declaró durante una entrevista que en Venezuela “[había] exceso de libertad de expresión”. El Ministro Izarra señaló que los medios de comunicación opositores eran “factores activos de [un]a conspiración [contra el gobierno que] pertenec[ían] a la clase política que ha[bía] dominado y contin[uaba] dominando [el] país”. Agregó que éstos eran “herramientas de desestabilización” y que por ello, “no ten[ía] misericordia con ellos.”[22]

 

  • COACCIÓN A LA LIBERTAD DE EXPRESION EN BOLIVIA

 

Mientras que estas situaciones se dan en Venezuela en Bolivia la situación resulta no ser positiva de un lado pues desde enero de 2009 cuando fue aprobada la nueva Constitución Política del Estado, en su artículo 107 establece que los principios de veracidad y responsabilidad se ejercerán “mediante las normas de ética y de autorregulación de las organizaciones de periodistas y medios de comunicación y su ley”[23].

Es importante recordar que la imposición de condicionamientos como la veracidad o la oportunidad de las informaciones, cuando se realiza por ley, ya ha sido catalogada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como violatoria de los estándares que protegen a la libertad de expresión en el hemisferio.

El gobierno de Bolivia ha realizado un gran número de declaraciones contra la prensa, acusándolos de realizar una campaña en su contra. Por ejemplo, el presidente Evo Morales dijo, durante un encuentro de intelectuales y artistas celebrado en 2008, que su administración es víctima de un terrorismo mediático ejercido por los propietarios de medios que tergiversan la verdad[24].

Durante una conferencia de prensa, Evo Morales pidió a los periodistas asistentes que mantengan el orden para no tener que llamarlos “pollitos de granja”: “Yo le pido respeto para con el Presidente, porque cuando todos preguntan no sé a quién escuchar y responder, esa es la reflexión que deben hacer. Estuve en muchas conferencias a nivel mundial y la prensa es ordenada… en La Paz todos gritan… a quién se le puede atender”, afirmó Morales[25].

El 18 de marzo de 2008, la Superintendencia de Telecomunicaciones envió una carta a 1.060 estaciones de televisión y de radio, firmada por el superintendente Jorge Nava, que formulaba advertencias sobre la imposición de multas de 50 a 25 días o inhabilitación temporal de 25 a 125 días para aquellos medios que emitan subliminalmente “propaganda o mensajes, en publicidad o programas, durante todo el tiempo de la transmisión”. La carta advirtió también que será sancionada “la emisión de informaciones que, aun siendo auténticas, puedan dañar o alarmar a la población por la forma u oportunidad de su difusión”[26].

La Dirección de Comunicación Social del Gobierno advirtió a las radios comunitarias independientes que sólo les renovará sus licencias si se comprometen a transmitir en cadena los informativos de la estatal Radio Patria Nueva[27].

Por su parte, el viceministro de Régimen Interior, Marcos Farfán, amenazó con enjuiciar al diario La Razón, acusándolo de incurrir en apología del delito por publicar una separata solicitada pagada por la Confederación Nacional de Naciones Indígenas Originarias de Bolivia[28].

 

  • LA LIBERTAD DE PRENSA EN ECUADOR.

Seguidamente que en Ecuador se vienen dando trascendentales cambios en la política muchos de ellos negativos debido al arraigo que se tiene con el régimen chavista y con su continuación del actual presidente Maduro toda vez que se refleja en el documento final del proyecto de ley de medios impulsado por el oficialismo de dicho país donde se encontraron amenazas a las libertades de información y de opinión. Por ejemplo, la posibilidad de que el Estado pueda ejercer la censura previa, que se obligue a los periodistas a tener un título en Comunicación, el registro de medios, el régimen de sanciones y la posible intervención en los contenidos de la prensa y los riesgos contra la reserva de la fuente[29].

También recibió críticas la autoridad de aplicación de la norma. El proyecto de ley, según la UNESCO, otorga una “enorme concentración de poderes para un solo organismo estatal, que no tiene una independencia clara del Gobierno, y con facultades muy amplias, discrecionales y laxas que podrían convertirse en restricciones a derechos fundamentales”[30].

Finalmente se observa en todos los países problemas en el ambiente político que afectan la libertad de expresión, incluyendo temas controversiales como la independencia de poderes, las agresiones, intimidaciones y acosos que sufren los periodistas, y en menor grado las restricciones legales, aunque ellas son abusadas en el caso de Venezuela. Limitaciones en la propiedad de los medios, uso de publicidad oficial y otros elementos relativos al ambiente económico, si bien relevantes, son los que menos afectan las condiciones generales de esta sub-región.

 

 

[1] El primer caso del que se tiene registro sería el número 10.325, Informe Nº 2/96, Granada, Steve Clark y otros que data del 01 de marzo de 1996 donde el Estado confiscó en el aeropuerto de Granada cuatro cajas de libros provenientes de los Estados Unidos. En su dictamen la Comisión declaró que la confiscación y prohibición de los libros se enmarca en el tipo de censura previa por parte del Estado y no hubo argumentación  alguna de parte del Estado que justificara ese acto, por lo cual había violado el Artículo 13 asimismo la Comisión resaltó el doble carácter del Artículo 13, considerando que la acción denunciada inhibía el ejercicio del derecho a la libertad de expresión por parte de los peticionarios, así como de otras personas que nunca tendrían acceso a la información e ideas consignadas en los libros.

 

El segundo caso sería el Caso 11.230, Informe Nº 11/96, Chile, Francisco Martorell, que data del 03 de mayo de 1996 donde el meollo del litigio se centraba en el accionar de un tribunal que había impartido una orden prohibiendo la publicación de un libro la noche anterior a la fecha de su salida a la venta, el libro relataba las circunstancias que habían llevado a que un ex embajador de la Argentina en Chile abandonara este país, el autor de esta obra apeló la decisión ante la Suprema Corte, quien rechazó la apelación y prohibió la circulación del libro, contario a la protección de la libertad de expresión se presentaron cargos contra el autor por difamación y calumnias es decir se aplicó la sanción de la censura previa y se condenó a su autor dejando a Chile como una cacería Macartiana,  ante esta situación la Comisión consideró que se había violado el Artículo 13, porque la orden contra el libro constituía censura previa y observó lo siguiente: “La prohibición de la censura previa, con la excepción consignada en el párrafo 4 del Artículo 13, es absoluta y exclusiva de la Convención Americana, por cuanto ni la Convención Europea ni la Convención sobre Derechos Civiles y Políticos contienen disposiciones similares. El hecho de que no se estipulen otras excepciones a esta disposición, indica la importancia que los autores de la Convención asignaron a la necesidad de expresar y recibir cualquier clase de información, pensamientos, opiniones e ideas”.

 

La Comisión reconoció la observación del Estado de que el Artículo 11 de la Convención garantiza el derecho al honor y a la dignidad, pero rechazó el argumento de que la protección de ese derecho justifique la censura previa.  Asimismo declararía que “los órganos del Estado no pueden interpretar las disposiciones del Artículo 11 en una manera que viole el Artículo 13, el cual prohíbe la censura previa”, agregando que “cualquier conflicto potencial que pudiera plantearse en torno a la aplicación de los artículos 11 y 13 de la Convención puede resolverse recurriendo al texto del propio Artículo 13”.

 

El más reciente y ultimo referente seria la Sentencia del 5 de febrero de 2001 donde se podía en debate la censura previa sobre la película “La Última tentación de Cristo” imponiéndose la censura previa a una obra del cine donde se exponía el tema para entonces controversial dentro del seno del cristianismo.

[2] CAFFERATA, Santiago Díaz. El derecho de acceso a la información pública Revista Nº86  Año 2009

[3] GARAPON, Antonine. Juez y democracia. París Año 1997.

[4] Jurista española actual consejera de justicia en Valencia

[5] Abogada Venezolana y Fiscal General del Ministerio Público. Sus medidas sobre la libertad de expresión en Venezuela son deleznables por donde se le mire toda vez que restringen derechos de personas opositoras al régimen de Nicolás Maduro

[6] Artículo 5 de una ley ; disponible en: http://media.noticias24.com/0907/proyectoley.pdf

[7] CPJ, Ataques a la Prensa en el 2009: Venezuela, 16 de febrero de 2010; disponible en: http://www.cpj.org/es/2010/02/ataques-a-la-prensa-en-el-2009-venezuela.php.

[8] Ver, por ejemplo, noticia sobre una opinión emitida por Human Rights Watch al respecto en A través de Venezuela.com; disponible en: http://www.atravesdevenezuela.com/ATV/noticias/hrw-ley-sobredelitos-medi%C3%A1ticos-es-el-ataque-m%C3%A1s-frontal-la-libertad-de-expresi%C3%B3n-en-venez ; y CPJ, “Proyecto de ley de “delitos mediáticos”, un serio retroceso en Venezuela”; disponible en: http://cpj.org/es/2009/07/proyecto-de-ley-de-delitos-mediaticos-un-serio-ret.php.

[9] CPJ, Ataques a la Prensa en el 2009: Venezuela, 16 de febrero de 2010; disponible en: http://www.cpj.org/es/2010/02/ataques-a-la-prensa-en-el-2009-venezuela.php

[10] Programa Venezolano de Educación–Acción en Derechos Humanos (PROVEA), Informe Anual 2009, Derecho a la Libertad de Expresión e Información, pág. 268; disponible en: http://www.derechos.org.ve/proveaweb/wp-content/uploads/14-informaci%C3%B3n.pdf.

[11] CPJ, Ataques a la Prensa en el 2009: Venezuela, 16 de febrero de 2010; disponible en: http://www.cpj.org/es/2010/02/ataques-a-la-prensa-en-el-2009-venezuela.php.

[12] Somos Radio, 30 de noviembre de 2009; disponible en: http://somos-radio.blogspot.com/2009/11/leyde-cultura-sancionara-medios.html.

[13] Amnistía Internacional, 24 de abril de 2009; disponible en: http://www.amnesty.org/es/for-media/pressreleases/venezuela-propuesta-ley-obstaculo-ddhh-20090424.

[14] Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). “Democracia y Derechos Humanos en Venezuela”. Disponible en: http://www.cidh.org/pdf%20files/VENEZUELA.2009.ESP.pdf.

[15] Ibíd.

[16] El Diario Exterior, 14 de diciembre de 2009, disponible en: http://www.eldiarioexterior.com/chavezconsidera-la-division-de-36563.htm

[17] El Diario Exterior, 14 de diciembre de 2009, disponible en: http://www.eldiarioexterior.com/chavezconsidera-la-division-de-36563.htm.

[18] Reporte Nacional sobre la Libertad de Expresión en Venezuela, Consorcio Desarrollo y Justicia (http://www.consorciojusticia.org.ve/ ), pág. 1

[19] Reporte Nacional sobre la Libertad de Expresión en Venezuela, Consorcio Desarrollo y Justicia

(http://www.consorciojusticia.org.ve/ ), pág. 4.

[20] Revista Democracia, 24 de enero de 2010; disponible en:

http://www.revistademocracia.com/internacional/chavez-clausura-canal-de-tv

[21] Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). “Democracia y Derechos Humanos en

Venezuela”. Disponible en: http://www.cidh.org/pdf%20files/VENEZUELA.2009.ESP.pdf

[22] Agencia Púlsar, 29 de julio de 2008; disponible en:

http://www.agenciapulsar.org/nota.php?id=13294.

[23] Commitee to Protect Journalists (CPJ), Attacks on the Press in 2008: Bolivia

[24] Agencia Púlsar, 29 de julio de 2008; disponible en:

http://www.agenciapulsar.org/nota.php?id=13294

[25] El Mundo, Evo Morales vuelve a llamar “pollitos de granja” a los trabajadores de la prensa boliviana;

disponible en:

http://www.elmundo.com.bo/Secundarianew.asp?edicion=08/10/2009&Tipo=Politica&Cod=8649.

[26] SIP, Bolivia, Informe ante la Reunión de Medio Año, Caracas, Venezuela, 28 al 30 de marzo del 2008;disponible en:

http://www.sipiapa.org/v4/index.php?page=det_informe&asamblea=5&infoid=279&idioma=sp.

[27] SIP, Bolivia, Informe ante la Reunión de Medio Año, Caracas, Venezuela, 28 al 30 de marzo del 2008; disponible en:

http://www.sipiapa.org/v4/index.php?page=det_informe&asamblea=5&infoid=279&idioma=sp.

[28] ANP, 31 de julio de 2009; disponible en:

http://anpbolivia.com/index.php?option=com_content&task=view&id=51&Itemid=1.

[29] Auditoría Judicial y Diario El Comercio, 9 de diciembre de 2009; disponible en: http://www.auditoriajudicial.org.pe/aj/index.php?option=com_content&view=article&id=342:-la-oeatambien-critica-la-ley-de-medios-&catid=144:colombiaregion&Itemid=44.  Se citó a tal efecto la opinión de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión.

[30] Comunicado Mediolatinos.com; 4 de diciembre de 2009.

¿Es posible limitar la libertad de expresión de los medios de comunicación masiva en la sociedad peruana sin para ello restringir la información de interés público? Primera Parte del Ensayo sobre la libertad de expresión en el Perú.

 

 

“La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra y el mar encubre; por libertad así como por la honra, se puede aventurar la vida y, por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres”

Miguel de Cervantes Saavedra

 

  1. NOCION DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN

 

No podemos comenzar a erigir la problemática de la libertad de expresión sin antes dirigirnos a conocer previamente el concepto de ella, la misma que se define como la libertad de comunicar o hacer pública información de interés público, y se considera como un derecho fundamental[1], señalando así que la construcción misma de esta definición no es única pues inicialmente dicha libertad peligraba en tanto en el pasado se perseguía a los libre pensantes que con sus publicaciones hacían de conocimiento universal escritos teológicos, de poesía, artes y ciencias que estaban proscritos por la Iglesia Católica por ser contrarios a la moral, las buenas costumbres o porque con ellos en poder del vulgo se perdía el poder o dominación que sobre ellos ejerció el clero.

Sería con la llegada de la imprenta y de los medios de prensa escrita que el poder de la información se acrecentó y con ello el celo de parte de quienes estaban en el poder y que no querían perderlo si se hacía de conocimiento público los escándalos y gastos banales que hoy serían tildados de corrupción. Sería posteriormente con la llegada de la tecnología que la información se puede hacer más pública y compartida por millones de usuarios gracias al poder de las redes sociales

Tal es así que no solo la información se puede hacer revelada en solo segundos al mundo entero y bastan de unas horas en la web para difundir a toda una nación determinados hechos y que ha puesto sobre el tapete la delgada línea que divide lo público de lo confidencial y por lo tanto su protección de dicha libertad debe de evolucionar junto con la evolución tecnológica.

Pero al hablar de la libertad de expresión no solo hablamos de la evolución del derecho sino del propio poder político pues la misma libertad se erige en una de las aristas sobre las que se construye la democracia, no solo en nuestro país sino alrededor del mundo, por lo tanto en teoría no existe ningún país democrático en donde no se defienda de modo irrestricto dicha libertad aun cuando hay derechos y reveses en el ejercicio de la misma.

En sentido similar, algunos autores consideran que las libertades de expresión e información se fundamentan en tres instituciones básicas: el pluralismo, la libertad de conciencia y la dignidad de la persona pues: “las libertades de expresión e información garantizan la existencia de una opinión pública libre y plural, siendo condición inexcusable para la existencia de una sociedad plural y democrática, sin la cual es impensable el respeto a la libertad de conciencia y a la dignidad de la persona”[2]

Siendo así el carácter de la libertad de expresión se hace indivisible de la libertad de pensamiento, y por lo tanto su punto de partida y fundamento se halla contenido en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 donde reposaría el principio jurídico que ha servido como pilar para el haz de libertades en su ejercicio cotidiano conforme se le confiere tal poder dentro del conjunto de libertades y derechos que tiene por prerrogativa el ser humano: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro; el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no debe interferir aquellos que aseguran a los otros miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos”, por lo tanto la libertad de expresión puede verse desde dos vertientes que no resultan ser antagónicas sino complementarias por una parte es un derecho individual del que goza todo ser humano y quizá más visible en quienes ejercen la labor informativa periodistas y medios informativos, pero que hoy se extendería a quienes usan las redes sociales, blogs y canales audiovisuales; de otra parte se tiene la vertiente social que sería el deber y obligación de recibir información de carácter público principalmente aquella que es deleznable con la democracia, una tercera vertiente sería la vocación pública definida por quienes profesionalmente ejercen dicho derecho.

Hoy por hoy se sostiene que el fundamento de la libertad de expresión presenta una doble dimensión, por un lado, una dimensión subjetiva como manifestación de la dignidad humana muchas veces dañada por las trasgresiones de la libertad de expresión mal empleada, mientras que por otro, se cuenta con una dimensión objetiva o institucional al constituir un supuesto básico para la vigencia y sostenimiento de un Estado democrático.

Su fundamento basado en la dignidad del ser humano tiene entre sus defensores a Ronald Dworkin quien define el dilema de la dignidad y la libertad de expresión en los siguientes términos: “El derecho original a la libertad de expresión debe suponer que es una afrenta a la personalidad humana impedir a un hombre que exprese lo que sinceramente cree, particularmente respecto de cuestiones que afectan a la forma en que se lo gobierna”[3] este pensamiento visionario expone lo que sería en el futuro las escaramuzas brindadas por el poder político y económico a la libertad de expresión que en algunos casos tomadas como rehén por estos poderes entrelazados por el sometimiento de los ciudadanos de maneras violentas en unas veces y en otras sometidas por la ignorancia propalada en aras de la libertad de expresión.

De otro lado, la dimensión institucional de este derecho denota su carácter esencial para la vigencia de un régimen democrático, tal como lo describe Juan José Solozábal, la libertad de expresión “es condición de la transparencia, la existencia efectiva de alternativas, la responsabilidad y la participación racional del ciudadano en el sistema político”[4]. Agrega este autor que: “Elecciones y votos pueden desempeñar su correspondiente función sólo cuando el ciudadano se encuentra en la posición de poderse formar un juicio sobre las cuestiones decisivas y cuando sabe lo bastante de la conducta de los gobernantes para poder aprobar o rechazar su gestión. La opinión pública presupone información sobre la cosa pública”[5].

Sin embargo en la actualidad usando el enmarañado término del bien común procurado por el Estado Moderno, esta libertad es atacada o subrepticiamente se transforma-aunque la frase que mejor se acomoda a dicha transformación es “se degenera”[6]-en un libertinaje excesivo que destruye la moral misma, entendida la moral de la sociedad peruana como lo viene siendo en el mundo globalizado una moral en muchos casos laxa y podríamos atrevernos a aseverar que es hipócrita como lo acusa Vargas Llosa al referirse a la moral de los límites, donde refiere que para un escritor la libertad sea la condición primera de su existencia sin que esta lo exima de la obligación de “recordar al poder a cada instante y por todos los medios a su alcance, la moral de los límites”[7].

Hasta este punto no podemos negar que el proceso de cambios sociales ha hecho mutables algunos principios en aras de la modernidad pero también es cierto que el fin único del Estado de Derecho resulta ser la protección irrestricta de la dignidad humana y dicha condición resulta inalienable e inmutable en el tiempo, aún con los cambios de gobierno las múltiples tecnologías de la información y los avances en todos los campos del conocimiento humano, por ello es necesario que la libertad de expresión sea reforzada y releída para que las posteriores generaciones tengan un soporte legal adecuado a los nuevos tiempos donde el papel fue remplazado por los post y la tinta por los twits vertidos en la autopista de la información.

Consecuentemente a las razones descritas en los párrafos anteriores que axiológicamente la libertad de expresión ocupa uno de los pilares sobre los que se sostienen los Estados Moderno, por lo tanto signarlo en la sesión inaugural de la Asamblea General de las Naciones Unidas fue una ineludible acción, en el año 1946 donde el panorama de la post guerra hacía necesario comenzar a construir cánones libertarios y premisas jurídicas que sustentándose en los paradigmas libertarios de la Revolución Francesa confronten lo que en contrapartida representó por espacio de casi 60 años el régimen autoritario de la URSS, siendo esto así textualmente se afirmó en la primera sesión que: “La libertad de expresión es un derecho humano fundamental y el punto de partida de todas las libertades a las que está consagrada la Organización de las Naciones Unidas”.

Y otra vez en el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se reafirma el valor axiológico y ontológico que la libertad de expresión como premisa libertaria confiere al ser humano en la esfera intocable de su dignidad: “Todo el mundo tiene derecho de expresarse y opinar libremente, este derecho incluye la libertad de exponer opiniones sin injerencias y de recabar, recibir e impartir información e ideas a través de cualquier medio y más allá de cualquier frontera”.

Agréguese que podemos referir de la libertad de expresión resulta no solo un invaluable e imprescindible ítem en cualquier declaración democrática vigente como lo confirma la Carta Democrática Interamericana del año 2001 que ya se escribe bajo la naciente red de redes, la misma que ratificada por nuestro país y que en su artículo 4, reitera que entre los componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la libertad de expresión y de prensa y por ende el ejercicio continuo de esta democracia requiere que la libertad de expresión fiscalice los aspectos públicos del poder por ser una concesión otorgada para ser ejercida en pro de la sociedad que políticamente encuentra su voz representada en las instituciones. Igualmente los Acuerdos de las Cumbres presidenciales de Iberoamérica manifiestan que la libertad de expresión y de prensa constituye un valor inalienable e insustituible de la democracia entendida como la suma de la sociedad civil y sus instituciones y de ello deviene la necesidad imperante de su ejercicio como aval del sostenimiento del Estado de Derecho.

Semejante en contenido la misma Carta agrega que “La democracia es algo muy importante para todos los países del mundo, y nosotros creemos que los ciudadanos que tienen la oportunidad de tomar la rienda de sus destinos es sus manos, con instituciones que hacen que las reglas de juego se respeten, es algo fundamental para el desarrollo de los países”.

Podemos entonces afirmar que aún con el devenir de los años y con los cambios sociales a cuestas no solo se ha perfeccionado sino que se han modernizado y elaborado constructos sociales jurídicamente normados que garantizan o sirven de coraza contra la posible vulnerabilidad de dicho derecho y que se perciba como una trasgresión del Estado de Derecho, estas reformas que se plantearon en los más de 200 años desde la revolución francesa hasta nuestros días que vendría a ser una segunda era de luz para el continuo desarrollo del derecho, en donde lo convulso de las sociedades y del mundo, los sistemas políticos y económicos han servido como impulso a los nuevos cambios que programáticamente han surgido en el derecho.

Pero dicha libertad no puede ser simplemente una libertad sin reglas esta misma libertad se halla pautada y normada como las demás libertades de las cuales es garante, y se encuentran en un grave peligro, toda vez que el empoderamiento del poder económico corrompe la propiedad de los mismos medios que una vez tenidos de presos someten la libertad de expresión a los fines e intereses a los cuales se subyugan traicionando no solo las leyes sino trasgrediendo y vulnerando la dignidad individual o colectiva de los seres humanos.

Señálese también en este apartado, -que sirve como un primer prefacio del análisis de lo que compone la libertad de expresión y su sustrato ontológico-, que el ejercicio de estos derechos sólo es posible en sociedades que detentan ser plurales y democráticas, en caso contrario las sociedades paria, debido a sus intransigencias con la democracia y sus lineamientos verticales de cumplimiento inequívoco con los cuales es imposible concebir dicho ejercicio sano que representa la vida en democracia, es por esto que en los modelos de gobierno autoritario y totalitario se persigue a la propiedad privada y desconocen la disidencia con la que no puede coexistir.

La centralidad de la propiedad, la empresa y los medios de comunicación, como productor y reproductor de la realidad e información independiente de la ideología del gobierno y el Estado, está fuera de duda pues es imposible concebir que esta triada que se sostiene y retroalimenta de la sociedad misma es indispensable en cualquier sociedad.

Bajo esta premisa la realidad no puede estarse alimentando de la inhumanidad mostrada ante las cámaras que se ampara en la libertad de expresión y en el derecho al trabajo, pues para ello existen parámetros ya afirmados por la Constitución y las leyes, además de organismos encargados de velar por los contenidos, no por ello en la actualidad existen serias críticas contra los medios de comunicación sobre si son ellos colaboradores de la educación, muchas figuras de nuestra televisión local se han pronunciado contrarios a las críticas que por las redes sociales se difunden y responden a ellas diciendo que lo que se propala es humor puro y no pretenden ser la pauta moral del país pero el nivel cultural y la calidad de seres humanos que vemos en nuestra pintoresca sociedad lamentablemente imita y replica los moldes y modelos que en los medios se ve.

Toda vez que sin ellos resultaría imposible producir información independiente acerca de la acción de los poderes públicos, esto que afirmamos adquiere mayor significación en el contexto actual, el de la sociedad del conocimiento y la información, caracterizado por un creciente proceso de universalización de la información y la comunicación y soportado por un acelerado desarrollo y convergencia de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación.

Semejante proceso se desarrolla en el marco de múltiples interacciones sociales no sólo entre agentes estatales y privados, sino en los desarrollos que generan los cambios sociales en una telaraña enmarañada de relaciones que constituyen, al mismo tiempo, la sustancia de la sociedad y la información.

Tal y como lo señala la UNESCO, la libertad de expresión es la piedra angular de la democracia, en donde se le encuentra no existe voz disidente que lo cuestione o promueva su eliminación, es por ello que tras la unanimidad encontramos una gran paradoja que radica en el hecho de que por libertad de expresión se entienden cosas distintas, opuestas e irreconciliables, esta paradoja que a continuación explicaremos subyace en el hecho de que siempre para toda idea humana habrá de un lado quienes apueste lo cierto y válido y de otro lado detractores que se encarguen de que nuestros postulados resulten siendo a la luz pública negativos inviables y deshonestos.

El reconocimiento de los abismos que separan a las distintas interpretaciones y, por encima de ello, las consecuencias de políticas y acciones que de tales formulaciones derivan sobre la libertad y la democracia, es lo que justifica la necesidad de la polémica y la urgencia de las definiciones precisas que permitan  establecer los límites e impacto de las distintas perspectivas. Es un buen comienzo para establecer las distancias entre los argumentos y prácticas propias de las concepciones autoritarias y totalitarias, diferenciadas de las democráticas y libertarias.

Por lo tanto podemos concluir que la denominada libertad de expresión, tan igual como el libre acceso a la información y la libertad de prensa constituyen derechos fundamentales e irrenunciables de la humanidad, por lo tanto combinados[8] vienen a ser los pilares básicos sobre los cuales se sustenta la democracia. En consecuencia libertad de expresión y democracia están indisolublemente unidas, es bajo esta unión o confraternidad de libertades que se ejercitan límites entre sus esferas de acción dentro de las cuales podemos afirmar sin temor a equivocarnos que el límite de esta libertad es el derecho de propiedad, a la libertad y a la vida de terceras personas, dentro de estas terceras personas se encuentra aquellas que indefensas de poder procesar toda la información que los medios elaboran e insertan en la mente como colectivo de ideas.

[1] BUSTOS GISBERT, Rafael, “El concepto de libertad de información a partir de su distinción de la libertad de expresión”, en Revista de Estudios Políticos, Nueva Época, N° 85, Madrid, 1994, pp. 261-289.

[2] LLAMAZARES CALZADILLA María Cruz, “Las libertades de expresión e información como garantía del pluralismo democrático”, Madrid: Civitas, 1999, p. 61

[3] DWORKIN, Ronald “Los derechos en serio”, traducción de Marta Guastavino, 2º edición, Barcelona: Ariel, 1989, p. 295.

[4] SOLOZÁBAL Juan José, “Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid: CEC, Nº 23, 1988, p. 141 y SS.

[5] Idem., p. 141.

[6] FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, “En torno a las nuevas dimensiones de la libertad de expresión ante el fenómeno de Internet”, en Pensamiento Constitucional, N° 8, Lima, 2001, pp. 103-125.

[7] http://larepublica.pe/columnistas/posiciones/vargas-llosa-y-la-moral-de-los-limites-05-06-2011

[8] BOBBIO, Norberto (2003), Teoría General de la Política, Edit. Trotta. Madrid. España.