PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL LABORAL

  1. 1.    INTRODUCCION A LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL

El 15 de enero del 2010 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley N° 29497, que probó la Nueva Ley Procesal de Trabajo, que dispuso su entrada en vigencia de manera progresiva en los distintos Distritos Judiciales del país a partir del 15 de julio del año en curso, conforme lo dispone Novena Disposición Complementaria de la citada ley. Es por ello que su estudio y desarrollo es especialmente importante para el logro de su adecuada implementación, que asegure especialmente su igual aplicación por parte de los distintos órganos jurisdiccionales de la especialidad en el país.

La Nueva Ley Procesal de Trabajo constituye un instrumento jurídico de orden procesal que busca mejorar el sistema de la administración de justicia en materia laboral. Es de aplicación a los procesos laborales que se inicien, cuya finalidad es lograr un eficiente acceso a la justicia, una regulación sencilla y, sobre todo, la aplicación de los principios de oralidad, inmediación, concentración, economía procesal, celeridad, veracidad, impulso de oficio y principio protector, entre otros. Permite mayor celeridad, simplicidad y sistematización en los procesos judiciales, como sucede en diversos países de la región como Ecuador, Uruguay, Venezuela, Costa Rica y Chile, que cuentan con una norma procesal sustentada en la oralidad.

Pretendemos a bordar el desarrollo de algunos principios que inspiran la nueva normatividad procesal laboral, y que determinan un cambio sustantivo para lograr mayor celeridad en el trámite de los procesos, teniéndose presente que éstos se aplican en el trámite del proceso y al resolver las distintas incidencias, así como al expedir el fallo, permitiendo resolver el conflicto de intereses inspirados en conceptos básicos que sustentan no sólo el derecho procesal laboral, sino también el derecho sustantivo laboral.

  1. 2.    EL ROL DE LOS PRINCIPIOS U AXIOMAS JURIDICOS

 

2.1.        DE LA IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL

La importancia de estudiar los principios en los que se funda el Derecho del Trabajo estriba en la función fundamental que ellos juegan en todas las disciplinas del Derecho, pero que por tratarse de una rama de relativo recién nacimiento, necesita apoyarse en principios que suplan la estructura conceptual asentada en siglos de vigencia y experiencia que tienen otras ramas jurídicas.

Los principios pueden ser enunciados tanto en la legislación positiva como en la jurisprudencia, sin embargo poseen sustantividad propia en razón de su intrínseca generalidad.  Todos ellos obedecen a la inspiración de la JUSTICIA SOCIAL[1] de la que se nutría desde sus inicios la legislación del trabajo, de ahí que la idea central de ellos es en favor del trabajador.

Estos principios son de orden público y de carácter irrenunciable para el trabajador; se otorgan como mínimos de garantías.

Podemos definir los principios generales como lo hace Manuel Alonso García[2]:”Aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho”

O como también el profesor Américo Plá Rodríguez[3] nos dice comparando con la doctrina[4]:

“Líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos.”

De tales  definiciones pueden extraerse las características que tienen dichos principios: Se podría resaltar que son:

a)Enunciados básicos; es decir, pretenden abarcar una serie indefinida de situaciones y no una particular, de forma que puedan ser utilizados en una diversidad de situaciones, lugares, tiempo, etc.

b) propios del Derecho del Trabajo y por lo tanto, diversos de los que existen en otras ramas del Derecho: sirven para justificar la autonomía del Derecho del Trabajo y su peculiaridad, son especiales.   Aunque pudiera suceder que algunos de ellos existan  en forma similar o ligeramente variables en más de una rama del Derecho.

c) Los principios tienen un sentido lógico, conexo, poseen una armonía entre sí.

 

Entre las funciones de dichos Principios podemos señalar que cumplen con las siguientes tareas:

a)Informadora: inspiran al legislador sirviendo como fundamento del ordenamiento jurídico.

b)normativa: actúan como fuentes supletorias en caso de ausencia de ley.  Integran el Derecho.

c)interpretadora: operan como criterios orientadores del juez.

 

2.2.        DE LA IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO

PROCESAL LABORAL

El Derecho Laboral tiene por objeto lograr la solución de problemas de contenido social, pues en las relaciones laborales entre empleador y trabajador se producen una serie de circunstancias y eventualidades que desestabilizan la relación y que, en no pocas ocasiones, es difícil solucionar entre las partes, ni aún con la intervención de la autoridad administrativa de trabajo, por lo que es necesario acudir ante el Poder Judicial para encontrar una solución o el reconocimiento de derechos que el empleador se niega a cumplir. El Derecho Procesal Laboral señala el procedimiento y formalidades que deben seguirse para alcanzar una decisión jurisdiccional, por lo que entre ambos existe una relación indisoluble.

Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional Español en la sentencia de fecha 25 de enero de 1983, cuando indica:

“… el específico carácter del Derecho Laboral…, a diferencia del derecho de contratos, basado en los principios de libertad e igualdad de las partes, se constituye como ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales, debiendo destacarse a esta finalidad no sólo las normas sustantivas, sino también las procesales, pues resulta patente que el Derecho Procesal y Derecho Sustantivo son ambos realidades inescindibles, actuando el primero como un instrumento de singular importancia para el cumplimiento de los fines pretendidos por el segundo…”[5].

La Nueva Ley Procesal de Trabajo pretende introducir un procedimiento que garantice un proceso más eficiente, rápido y eficaz que decida la controversia con la garantía del respeto del debido proceso, por lo que ha reconocido en su Título Preliminar principios en los que se inspira el proceso, a efecto de garantizar el cumplimiento de estas características; justamente, a un año de la aplicación de este nuevo proceso, se puede concluir que un juicio laboral que con la aplicación de la anterior Ley N° 26636 duraba entre dos y tres años en su trámite hasta conseguir un fallo definitorio; hoy, con la nueva Ley Procesal de Trabajo se ha reducido a cinco meses aproximadamente, lo que ya constituye un avance positivo en la administración de justicia. Hoy las exigencias sociales en materia de derechos laborales han determinado la introducción de procedimientos más eficientes y ágiles, tanto para el campo público como privado a través de los procesos contencioso administrativos, y el proceso laboral con nuevas reglas procesales, que ha hecho de la oralidad el camino para lograr decisiones más rápidas y sobre todo más cercanas a los hechos que son conocidos directamente por el juzgador durante el trámite del proceso, esencialmente en la audiencia de juzgamiento.

 

  1. 3.    NOCION DEL PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL

El principio de celeridad procesal se expresa a través de diversas instituciones del proceso[6], porejemplo, la perentoriedad e improrrogabilidad de los plazos. Está manifestado a través de todoel proceso por medio de normas impeditivas y sancionadoras de la dilación innecesaria, asícomo por mecanismos que permiten el avance del proceso.

La celeridad procesal no es un principio abstracto[7]: muy por el contrario, es el alma delservicio de justicia. Está claro que la existencia del debido proceso se debe necesariamente a la existencia de una justicia que no puede y no debe prolongar innecesariamente el litigio; ya que la sociedad debe recomponer su paz a través delproceso en el más breve plazo; y es de su interés que el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica se dilucide prontamente. Esta situación De hecho, esta situación ya se encuentra reconocida constitucionalmente en el derecho comparado y en nuestroproyecto constitucional[8]y resulta también una garantía protegida a nivel supranacional[9].

En el terreno del derecho  laboral reseñaríamos que dada la especial naturaleza que revisten los derechos sociales, y que en la mayoría de casos tienen carácter alimentario, impone que el proceso laboral cuente con plazos cortos y perentorios a fin de que el proceso sea resuelto a la mayor brevedad posible, sin que eso implique limitar o desconocer el derecho de defensa y debido proceso que corresponde a la parte demandada.

La legislación actual, a diferencia de la Ley N° 26636, contempla plazos más cortos para la realización de los actos procesales entre uno y otro, lo que va de la mano con el principio de concentración de los actos procesales desarrollado precedentemente que asegura una mayor celeridad de los procesos. La celeridad también se consigue haciendo del proceso uno esencialmente oral y menos formalista, que evite dar trámite a recursos y maniobras dilatorias sobre incidentes intrascendentes que entorpezcan el proceso.

A ello debe agregarse que la nueva ley procesal laboral busca promover mecanismos alternativos para la conclusión del proceso, distintos a la emisión de la sentencia, como la transacción y la conciliación, que contienen una regulación especial en la legislación novísima incorporándose el denominado test de disponibilidad de derecho con el cual se busca propiciar que trabajadores y empleadores puedan arribar a acuerdos fuera o dentro del proceso judicial, con los límites que la propia norma impone, lo que permitirá acuerdo prontos y oportunos, coadyuvando con ello a la tan deseada celeridad procesal.  

 

  1. 4.    NOCION DE VERACIDAD INTRODUCIDA EN EL DERECHO PROCESAL LABORAL

Por el principio de veracidad, también denominado de primacía de la realidad, se persigue que el Juez resuelva en base a la realidad de los hechos, privilegiando la verdad de los hechos por encima de la apariencia formal, lo que se encuentra íntimamente vinculado con el principio de irrenunciabilidad de derechos[10]. Ello porque los documentos que pretendan eliminar o disminuir beneficios laborales, aún si estuvieran suscritos por el trabajador, no tendrían validez, ante la evidencia de los hechos; en razón además que la calificación del contrato de trabajo y la relación laboral no es una facultad de las partes sujeta a la autonomía de la voluntad sino que corresponde efectuarla al Juez en cumplimiento de preceptos constitucionales y leyes que son normas de orden público, de ineludible cumplimiento. Por ello, éste principio tiene como correlato la facultad inquisitiva del Juez laboral, que dirige el proceso en busca de la verdad real.

Para tal fin, la Nueva Legislación Procesal del Trabajo en el artículo III de su Título Preliminar señala expresamente que los jueces laborales deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes, privilegiando el fondo sobre la forma. Asimismo, para cumplir con tal cometido, se le reconoce al Juez Laboral una serie de facultades que le permitirán recabar la mayor cantidad de información necesaria para alcanzar la verdad real, de la mano de reglas en materia probatoria que coadyuvan a esta finalidad del proceso laboral, a lo que debe agregarse el deber del Juez de sancionar la conducta de las partes que resulte contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados e incluso terceros, según el penúltimo párrafo del precitado artículo III de la Nueva Ley Procesal Laboral, sin perjuicio de la apreciación negativa por parte del Juez de dicha conducta.

 

  1. 5.    VINCULACION DE LA CELERIDAD PROCESAL Y LA VERACIDAD EN EL DERECHO PROCESAL LABORAL

La Nueva Ley Procesal del Trabajo, Nº 29497 contempla como principios del proceso laboral los siguientes: inmediación, oralidad, concentración, celeridad, economía procesal y veracidad.

La principal novedad que introduce la nueva legislación es el carácter oral que se pretende imprimir al nuevo procesal laboral, por lo que la regulación de los demás principios procesales en este contexto adquieren una nueva significación diferente a la que se configuró en la anterior Ley Nº 26636, que consagró en la práctica lo que algunos han denominado una “falsa oralidad”.

Así, Pasco Cosmópolis[11], considera que si bien teóricamente se puede afirmar que la anterior Ley Nº 26636 consagró un sistema mixto, en la práctica se desarrolló un “proceso escriturario”, en virtud del cual la mayoría de las actuaciones se seguían haciendo de manera escrita e incluso, aquellas que se realizaban de manera verbal terminaban reducidas a actas y a escritos, donde además no se respetaba la unidad de la audiencia y el juez no asumía un papel protagónico en la dirección de la audiencia, que un proceso de carácter oral le impone.

El nuevo proceso laboral oral o proceso por audiencias, como también se le ha denominado, “exige y al mismo tiempo posibilita, es decir, condensa y es, a su vez, requisito para la consecución y la propia eficacia de otras características de gran importancia, pacíficamente atribuidas al proceso laboral: inmediación, concentración, sencillez e incluso celeridad.”

De esta manera, la preponderancia de la oralidad se constituye como el “principio esencial del nuevo proceso laboral”, sobre el cual se asientan y se fundamentan los demás principios. Así, la inmediación del juez requiere la oralidad del proceso laboral, a través del cual se posibilita el mayor contacto del juez con las partes y el material probatorio. La oralidad también permite que el proceso se desarrolle de manera más expeditiva, logrando con ello hacer efectivo el principio de economía procesal. El principio de veracidad también se ve beneficiado por la oralidad al poder apreciar de manera más certera y evidente, a partir de la actuación de las partes, la autenticidad de sus posiciones. Finalmente, los actos procesales son menores en un proceso oral que en uno esencialmente escriturario, con lo cual se hace efectivo el principio de concentración.

De ahí que se concluya en señalar que los efectos de un proceso eminentemente oral, como el que se pretende consagrar con la novísima legislación, son los siguientes: “a) mayor celeridad; b) brinda real eficacia al principio de inmediación; c) mayor publicidad del proceso; d) favorece el poder de dirección del proceso del juez; e) evita, en mayor medida que el proceso escrito, la inconducta procesal; y, f) favorece el principio de concentración.”[12]

 

  1. 6.    VULNERACIONES AL PRINCIPIO DE LA CELERIDAD PROCESAL

De otra parte los efectos que se prescriben al vulnerar este axioma jurídico son dos, a saberse:

  • Al haberse desarrollado un proceso judicial en un período superior al tiempo determinado por la ley procesal penal, se están omitiendo las garantías del debido proceso, acto contrario al deber del magistrado, previsto en el artículo 184 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que prescribe que los procesos deben ser resueltos con celeridad y con sujeción a las garantías jurisdiccionales del debido proceso, así lo estipula la RES. Nº 019-2002-P-CNM del 28FEB2002
  • Mientras que el Exp N° 331-97 que data del 09JUL1997 señala que debe imponerse al Juez la medida disciplinaria cuando incurre en negligencia inexcusable, esto es cuando dilata el proceso innecesariamente, atentando contra el principio de celeridad procesal en detrimento de los justiciables y de la administración de justicia.

También encontramos que la exigencia de una motivación detallada afecta el principio de celeridad procesal, así lo expresa la jurisprudencia civil en el expediente N°177-2006:

“Exigir el detalle que pretende la quejosa, en un medio como el nuestro en el cual la defensa escautiva, implicaría una carga adicional al trabajo jurisdiccional que demoraría el trámite de losprocesos lesionando valores constitucionales relevantes como la celeridad procesal; máximesi, como hemos señalado, ese detalle no aparece exigido por la ley. De alguna manera aceptarcomo válidas las razones de la quejosa significaría buscar reemplazar con la actividad del Juezel trabajo diligente que debe corresponder a todo profesional del derecho.”[13]

  1. 7.    CONCLUSIONES

1. La Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497, reconoce una variedad de principios que inspiran el proceso laboral, garantizando que éste se desarrolle de forma más rápida y eficaz, respetando el debido proceso.

2. La oralidad es el principio que caracteriza el nuevo proceso laboral, pues sus actuaciones son necesariamente orales, con excepción de la demanda y la contestación, permitiéndole al juez entrar en contacto con las partes y comparecientes, y conocer debidamente el conflicto suscitado entre ellas.

3. El nuevo proceso laboral permite al juez tener un rol más activo y cumplir eficazmente su función como director del proceso posibilitando, además, una mejor preparación de los participantes en el proceso, en especial de los abogados quienes deben expresar sus posiciones y formular sus alegaciones en forma oral.

4. La inmediación y concentración permiten la directa intervención del juzgador en las audiencias y en la actuación de los medios de prueba, quien debe velar por el cumplimiento del principio de igualdad real de las partes, fortaleciendo a la parte más débil, sancionando las conductas maliciosas y contrarias al deber de veracidad, evitando así el desequilibrio entre demandante y demandado.

5. Al momento de resolver y emitir su falllo, el juez debe motivar sus decisiones sustentadas en los principios y derechos laborales reconocidos por la Constitución, los tratos internacionales de los que es parte el Perú y la ley, acudiendo además a criterios de razonabilidad a efecto de valorar los hechos probados por las partes.

 


[1]VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Lima, Gaceta Jurídica, 2010, p. 28.  

[2]Derecho del Trabajo, Barcelona, 1960, T.I., Pág. 247.

[3]PLA RODRIGUEZ, Américo. Los Principios de Derecho del Trabajo. 2da. Edición Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 9.

[4]Los Principios del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1978, Pág. 9

[5]ARÉVALO VELA, Javier. (2010). “El derecho procesal de trabajo “. Separatas enDiplomado de Especialización y Actualización en Derecho ProcesalLaboral. Organizado por el Colegio de Abogados de Arequipa, 2010.

[6]MONROY GALVEZ, Juan. Teoría General del Proceso. Lima, Communitas, 2009, p. 197.

[7]ACEVEDO MENA, Roberto Luis. La administración de justicia laboral en el Perú. Lima, Editorial Ital Perú, 1989, p. 42.

[8]Al respecto debe mencionarse que el Anteproyecto de Constitución (2002) contemplaba lo siguiente:

Artículo 1°.- Toda persona tiene derecho: (…)

26. Al debido proceso. En consecuencia::

a. Al libre acceso a la justicia en un proceso que se desarrolla dentro de un plazo razonable que le permita

ejercer su defensa y acceder a los medios probatorios e impugnatorios regulados por la ley.

(…)

Sin embargo, el Proyecto de Constitución (2003) sintetizó este postulado:

Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (…)

25. Al debido proceso. En consecuencia se garantizan enunciativamente: El libre acceso a la justicia y los

derechos a la jurisdicción predeterminada, a no ser condenado en ausencia, a la defensa, a no ser

incomunicado sino en los casos y en las formas previstas por la ley, a no autoinculparse, a la publicidad

del proceso, a la motivación de resoluciones judiciales, a la instancia plural, a la cosa juzgada; a la

prohibición de interrumpir los procesos, afectar el contenido de una sentencia o retrasar su cumplimiento,

así como la ejecución de las decisiones judiciales.

Estas disposiciones se extienden al procedimiento administrativo, en cuanto le sean aplicables.

[9]Artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos de Hombre (Derecho de justicia),

inciso 1 del artículo 8 (Garantías Judiciales) y el inciso 1 del artículo 25 de la Convención Americana de

de los Derechos Humanos (Protección Judicial), y el parágrafo c del inciso 3 del artículo 14° del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Inclusive, debe consultarse la Carta de los Derechos de las personas ante la Justicia en el espacio Judicial

Iberoamericano, aprobado en la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y

tribunales Supremos de Justicia, entre el 27 y 29 de Septiembre de 2002, en la cual se amparaban los

postulados de Una Justicia atenta con todas las personas (principios 10 al 17) y Una justicia ágil y

tecnológicamente avanzada (principios 20 al 22)

[10]PAREDES PALACIOS, Paul. Prueba y presunciones en el proceso laboral. Lima, Ara Editores, 1997, p. 443.

[11]PASCO COMÓPOLIS, Mario. Oralidad. El Nuevo Paradigma. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Nº 25, enero 2010, p. 55.

[12]ACEVEDO MENA, Roberto Luis. op. cit, p. 40. Se destaca como antecedentes de la oralidad la diligencia de comparendo y la inspección ocular e investigatorias que el Juez promovía en base a su atribución inquisitiva prevista en el artículo 48 inciso a) del Decreto Supremo N° 03-80-TR.

[13]CIUDAD REYNAUD, Adolfo. “Necesidad de una profunda reforma procesal laboral en América Latina”. En: Trabajo y Seguridad Social. Estudios jurídicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. Lima, Grijley, 2008, p. 568. 

PRENSA Y JUDICATURA. EVITEMOS SU DIVORCIO ANUNCIADO

 

 
PRELIMINARES

Al referirme al título que lleva este artículo, pensaba en la importancia de establecer un vínculo constructivo entre el periodismo y la judicatura, pero es imposible a la vez sostener como tesis que se podrá mantener ese vínculo sin una base demócrata que sea seria y responsable, de un lado dentro de la labor de la prensa se destaca la elaboración de críticas objetivas sobre la labor judicial; señalando con hechos concretos los cambios tanto positivos como negativos por lo tanto no se debe de malgastar esfuerzos en llenar los tabloides de titulares que contaminen la opinión pública con hechos aislados que lejos de reflejar la realidad se limitan a mostrar fracciones que lejos de reflejar el pensamiento común de la labor judicial son casos aislados de inmoralidad y falta de ética en el desempeño que comenzó a hacerse más visible a partir del decenio fujimorista en adelante, y que a mi entender deberían cuanto más reducirse para que no se siga llenando de máculas la humanista labor de la judicatura.

VISION SOCIOECONÓMICA

Por desgracia pese a que hemos crecido económicamente a lo largo de las últimas dos décadas, -que coinciden con el periodo fujimoristas y la época post fujimorista-, la corrupción también creció en términos de sistematización, por lo que la tesis sostenida por Max Webber de que la corrupción solo encuentra un nicho en los países poco desarrollados, hoy es solo una utopía, dado a que los ejemplos podemos encontrarlos en nuestro micrcosmo, por citar algunos:

Chile es el único país de la región que estableció una fuerte coherencia con el Estado de Derecho y ha implementado una amplia gama de reformas de mercado. Por lo tanto, sigue dejando atrás al resto de los países latinoamericanos con un verdadero crecimiento del ingreso per cápita de casi un 25% entre 1995 y 2004, comparado con el promedio de América Latina de un poco más de 10 por ciento.

Venezuela se encuentra en el extremo opuesto, clasificada como uno de los países con menos libertad económica en el mundo desde 1995. Actualmente Venezuela cuenta con el nivel de libertad económica más bajo de América Latina y el quinto más bajo del mundo. A pesar de la abundante riqueza petrolífera, la falta de una economía de marcado ha privado a los ciudadanos de Venezuela de la prosperidad que deberían estar gozando.

El PNB de Venezuela fue más bajo en 2004 que en 1995 y el gobierno parece estar determinado en privar a los venezolanos de su patrimonio y mantenerlos sumidos en la pobreza. 

Brasil, el país más grande de la región, cuenta con un nivel de libertad económica mediocre comparado con el estándar latinoamericano y bastante deficiente comparado con el estándar mundial. Obtuvo mejores resultados con respecto al Estado de Derecho, 4,2 puntos sobre un máximo de 10, comparado con el promedio de 4,0 del resto de América Latina. Mientras los resultados con respecto al estado de derecho han bajado 1,6 puntos desde 1995, el resto de América Latina ha experimentado una baja de 1 punto. 

En cuanto a la clasificación por nivel de libertad económica, Brasil, con 5,9 puntos, está en la posición número 88 de 130 países—mucho menor que el promedio latinoamericano de 6,4- pero ha mejorado considerablemente comparado con el resultado obtenido de 4,4 puntos en 1995. Los resultados mediocres de libertad económica se ven reflejados en el crecimiento per cápita del Producto Nacional Bruto (PNB). El crecimiento total entre 1995 y 2004 fue de 8,5 por ciento, muy por debajo del promedio de la región.

Numerosos estudios económicos han demostrado que la libertad económica es un importante impulso para el crecimiento. 

Sin embargo, las economías pequeñas basadas en recursos naturales, como tantas en América Latina, se ven afectadas por el precio de dichos recursos a corto plazo. 

Asimismo, muchos países latinoamericanos han tenido fuertes cambios en su política económica, como por ejemplo Perú cuya clasificación ha fluctuado entre el puesto 40 y el 101 entre 1990 y 2001. 

No obstante lo anterior, los países que han logrado economías de mercado más sólidas han obtenido mejores resultados que aquellos donde no se han logrado establecer las reformas. Los países con los resultados de libertad económica más altos en América Latina—Chile, Panamá, El Salvador y Costa Rica—tienen un promedio de 19,2 por ciento de PNB per cápita más alto que en 1995; lo cual es cinco veces mayor que el promedio de crecimiento de 3,7 por ciento en los cuatro países con los peores resultados: Venezuela, Colombia, Ecuador y Guyana.

Son estas razones las que me llevaron a elaborar la presente investigación, la misma que pretende plantear una serie de parámetros necesarios que deberán de acatar como axiomas tanto el periodismo como la judicatura para fortalecer aún más la institucionalidad de la democracia que nuestra nación requiere.

LA VISION JURÍDICA OPACADA POR LA CORRUPCIÓN.

Podemos definir a la corrupción dentro de las instituciones públicas, como la sistemática contaminación del poder público por el dinero mal habido de las arcas del Estado en negociaciones que acarrean nexos con problemas de carácter macro como el narcotráfico, pero en aras de hacer del presenta artículo una investigación adoptare el criterio personal expuesto líneas arriba con el señalado por el Juez Garzón, que es como sigue: “…violación limitada de una obligación por parte de uno o más decidores con el objeto de obtener un beneficio personal extraposicional de el (los) agente (s) que lo(s) soborna (n) a cambio del otorgamiento de beneficios para el sobornante o el extorsionado que superan los costos del soborno, del pago o servicio extorsionado” , por lo mismo el autor refiere que no es corrupción cuando el ilícito ocurre de manera aislada como un hecho esporádico, por lo mismo coincidimos al señalar que las conductas ilícitas y aún las indebidas moralmente inaceptables pero culturalmente usadas deben de ser combatidas para evitar que se transformen en conductas sistémicas permitidas.

EL ROL DE LA PRENSA

Parafraseando a Jean de La Bruyère podemos asegurar que es una gran miseria no tener suficiente espíritu para hablar con propiedad, pero es mayor miseria todavía no poseer suficiente juicio para saber callar a tiempo, por lo cual podemos reducirnos a mencionar que si bien reconocemos que la prensa debe de sacar a la luz cualquier denuncia sobre corrupción, venga de quien venga, cuando cuanta con pruebas objetivas y dentro del respeto a los derechos fundamentales, lo que resulta imposible de concordar es que en aras de la libertad de prensa se derive un libertinaje en donde se publica todo lo que viene a la redacción sin pasar los filtros de veracidad de las fuentes, credibilidad de las pruebas presentadas, y un interés social de conocer la información a propalarse, por lo tanto con esta base debemos de rescatar dentro de las labores que emprende la prensa a diario se encuentra el de recoger o reunir información; transmitirla y comunicarla; publicar, divulgar y emitir noticias, así como el derecho irrestricto a recibir noticias y opiniones por cualquier medio de información, dichos principios se encuentran consagrados en la teoría liberal clásica, en razón a que el Derecho a la Información , como disciplina jurídica, nace ante la necesidad de reglamentar y organizar el ejercicio de un derecho natural del hombre, reconocido en las leyes fundamentales de los diversos países modelados en el ámbito jurídico-político de los Estados de Derecho, por las razones expuestas sostenemos que por principio todos tenemos derecho a informar y a estar informados , a expresar ideas y recibirlas, y a no ser objeto de persecución por lo que decimos o escribimos apegados a las leyes y a la ética.

LA ÚLTIMA FRONTERA ENTRE NUESTRAS ESFERAS DE ACCION

En una primera instancia debemos de establecer límites que no podrán ser sobrepasados para no llegar a herir intencionadamente la esfera del otro, estos límites podemos encontrarlos al respondernos ¿Hasta dónde puede llegar un Derecho Penal responsablemente democrático cuando restringe la libertad de expresión? Siendo que los actuales conflictos que tenemos ante nosotros producto del el ejercicio de dicha libertad trasgrediendo en algunos casos el honor o la intimidad de las personas, que tienen como saldo el exhibir ante los tribunales penales y civiles las intervenciones a conocidos periodistas no solo políticos sino sensacionalistas, en la misma dirección se ha intentando desde hace no mucho tiempo intentar trazar los límites que no pueden traspasarse con tal libertad de expresión, por lo que resulta indudable que ésta, junto con el derecho a la información, constituyen pilares básicos de cualquier sistema democrático que se precie, puesto que sin la formación de una opinión pública libre no puede existir tal democracia. Pero es necesario distinguir la práctica periodística responsable, que contribuye a formar la opinión pública, de aquella otra que supone una injustificada agresión a la intimidad o la imagen de las personas. 

Asegurando las tesis que venimos sosteniendo del ejercicio del periodismo en una democracia responsable, podemos asegurar que se trata de encontrar el rol actual de los medios de información en la creación de una opinión pública libre, cuestionando si debe ser el criterio de la máxima audiencia, o el del éxito editorial, los que definan el contenido de la libertad de expresión y del derecho a la información; o analizando la legitimidad de las prácticas de cierta “investigación periodística”, cuando se atribuye un papel que sólo corresponde a los órganos judiciales. 

Por otra parte, también cabe preguntarse sobre los límites del Derecho Penal en esta materia: ¿Está justificado el cierre de un medio de información cuando existe aparentemente un conflicto con la seguridad y la estabilidad del sistema político? ¿Puede el juez obligar al profesional periodista a revelar sus fuentes de información? Éstas son cuestiones que están obteniendo respuesta de nuestros tribunales, y sobre las cuales cabe efectuar un debate crítico desde la perspectiva conjunta de las materias implicadas en el conflicto.

RELACION DE EXIGENCIAS A CUMPLIR MUTUAMENTE.

Dada la trascendencia inherente en la especie humana, los pensamientos deben exteriorizarse para que se desarrolle su personalidad como caracteristica no solo inherente sino innegable, por lo que podemos acortar que reconociendo que el hombre se realiza en comunidad, de ahí que tiene que expresarse, es algo necesario, por supuesto que dicha necesidad humana no puede ser indiferente para el ordenamiento jurídico, el cual, lo mínimo que puede hacer es reconocerla como libertad fundamental, que genera los deberes de protección y promoción por parte tanto del Estado como de los asociados.

A estas líneas debemos acotar la referencia al Estado Social de Derecho no se limita a reconocer tal libertad, sino que la protege y promociona, de manera que la libertad de expresión, como atributo ontológico, es una proyección de la dignidad humana, fundamento de dicho Estado . 

Por lo tanto confirmamos que la libertad de expresión es el género, mientras que la libertad de prensa es la especie, por lo que la expresión pública de los pensamientos propios y ajenos de los hechos de interés público y del devenir científico, político y cultural en el entorno social, componen la materia de la libertad de prensa, cuya forma es la facultad de divulgar autónoma y responsablemente. Siendo ello así, la libertad de prensa es responsable. Si no hay responsabilidad, no hay verdadera libertad de prensa, porque se le estaría quitando un atributo esencial; sería un símil de libertad de prensa, pero no la facultad legítima que reconoce, protege y promociona el Estado Social de Derecho.

Es ante estos axiomas que se cumplen a través del desarrollo de la vida en sociedad de la especie humana que se concretiza dicha responsabilidad en el hecho de poder asumir el compromiso social de divulgar las informaciones para el bien de la colectividad, sustentando obviamente dentro del deber ser que debe de mantenerse dentro de la veracidad e imparcialidad, y sin atentar contra los derechos de los asociados, el orden público y el interés general, pero siempre con autonomía. 

Por lo que siendo lógico que así sea, porque si la prensa no es autónoma, ¿de qué se hace responsable?, la respuesta la obtenemos sosteniendo y reafirmando que la razón que asiste a la afirmación de que la prensa es autónoma, es que sólo quien puede actuar por sí y no bajo la tutela de otro, puede asumir la responsabilidad plena y total; quien es autónomo responde por sus actos, y esa capacidad de respuesta abarca no sólo la rectitud debida en el acto, sino el resarcir los daños que eventualmente ocasione.

Stuart Mill manifiesta que la falta de autonomía en la expresión de la opinión, constituye un robo a la especie humana, porque impide la expresión de la verdad, o de un pensamiento, que siempre es importante: 

“Supongamos pues que el Gobierno y el pueblo estén identificados, y que aquel que no intente jamás ejercer ninguna coacción a menos que no sea de acuerdo con lo que él estime como la voz del pueblo; pues bien: Yo niego al pueblo del derecho de ejercer tal coacción por sí mismo o por su gobierno; este poder de coacción es ilegítimo. El mejor gobierno no puede ejercer más derechos que el peor; es tan perjudicial, o aún más la coacción impuesta de acuerdo con la opinión pública, que la que se ejerce en contra de ella. Si toda la especie humana, menos una persona, fuese de un mismo parecer y solamente ésta fuese de parecer contrario, el imponerla silencio sería tan injustificable, como el imponer silencio a toda la especie humana, si esto por acaso fuese posible. Si una opinión fuese una posesión personal que no tuviese valor más que para el poseedor, y el ser perturbado en el goce de esta posesión ocasionase solamente un perjuicio personal se podría marcar una diferencia entre el perjuicio infligido a pocas personas o a muchas. Pero lo que hay de particular al imponer silencio a la expresión de una opinión, es que esto constituye un robo a la especie humana, a la posteridad tanto como a la generación existente, a los que se apartan de dicha opinión aún más que a los que la sostienen.

Porque si esta opinión es justa, se les priva de una posibilidad de abandonar el error por la verdad, y si es falsa, pierden lo que constituye un beneficio tan grande casi como el anterior; la percepción más clara y la impresión más viva de la verdad, producida por su colisión con el error, de ahí que la rectitud de la opinión no se logra mediante la censura o la coacción a la libertad, sino con la responsabilidad, la cual, se repite, no se pretende sin la previa autonomía, Un rasgo distintivo de la persona es la capacidad de juzgar sobre su entorno. Para
ello necesita estar informada sobre la realidad que la circunda, es decir, tener, por lo menos, el conocimiento suficiente para juzgar y participar en los asuntos públicos. 

Hoy esto es más claro, si se tiene en cuenta que Colombia vive la democracia participativa, por lo que con justa razón John Stuart Mill señaló que la democracia no se limita al sistema de elecciones libres, sino que requiere participación, discusión, reflexión permanente sobre los asuntos públicos, y para ello es necesaria la información.

Asumiendo también como cierta la propuesta que no puede haber un libre desarrollo de la personalidad, que es social por naturaleza, si se desconoce el derecho a la información que se les debe a los asociados. Es por lo anterior que resulta no sólo injusto, sino altamente inconveniente, el que se prive a la comunidad del conocimiento de los comportamientos políticos que reflejan las encuestas, porque todo ser humano que vive en sociedad tiene el derecho a saber lo que sus conciudadanos piensan sobre el devenir político, entre otras cosas, porque le sirve como elemento de juicio para su reflexión política y para sus propias decisiones

Teniendo este fundamento presente es que recién podemos especular sobre las exigencias a las que debe de sujetarse la prensa vinculantes con la responsabilidad de su función siendo la primera de estas el respetar los derechos de la personalidad como son el honor, la intimidad y la propia imagen al momento de redactar y hacer públicas las noticias debido a que muchas veces con afanes deshonestos se maquinan titulares que se apartan de la objetividad de la noticia y resaltan datos privados que no interesan al colectivo general, en algunos casos informaciones falsas que llegan a ser una mácula en la vida de un magistrado.

Otra exigencia es la de llevar una mejor calidad de información al ciudadano, exigencia necesaria si queremos reconstruir paradigmas en la vida de una nación, por desgracia los medios en su mayoría muestran imágenes que hieren la susceptibilidad demostrando crímenes horrendos o imágenes que atentan contra la moral y aún más distorsionan el desarrollo sexual y la psiques de los niños y adolescentes. 

Lo peor de esto es que después la misma prensa que mostró aquellas barbaridades pregunta quién formó a los criminales y violadores, sin darse cuenta que son ellos al exponer los macabros titulares o las imágenes licenciosas en sus portadas.

Una tercera exigencia es saber conducir el ánimo de la población en temas polémicos, por citar un ejemplo, en nuestro país el aumento creciente de las violaciones hizo que la prensa no solo recogiera la opinión de la población que dicho sea de paso mencionaremos que era un descontento con el sistema de justicia y la exigencia de la aplicación de la pena de muerte, lejos de poner paños fríos al asunto la mayoría de los medios de prensa ensalzó el asunto con titulares, informes, y fotos a todo color de los crímenes que si bien son execrables, la sola comisión de un asesinato nos apartaría de los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de los que somos signatarios, aspecto que el ciudadano no comprende, pero que es labor de la prensa transmitir dicho conocimiento. 

De las exigencias al sistema judicial podríamos señalar el hecho de que necesitamos magistrados que se entreguen a su labor con pasión por la justicia dejando de lado las pasiones insanas, lo que sin duda es una posición filosófica y hasta moralista que deben de adoptar la judicatura en pleno para no dejarse corromper, creo que no basta con llevar cursos de ética a lo largo de la vida profesional sino que es necesario ser concientes de que la profesión del Derecho exige un alma altruista desprendida de todo afán malicioso.

Otra de las exigencias a la labor judicial se relaciona con la celeridad y el cumplimiento de los plazos de los procesos para lo cual es necesaria una recomposición de la administración de justicia, no solo por que la celeridad es un principio de nuestro ordenamiento jurídico sino por que ante la opinión pública es una muestra de la transparencia con la que actúa la justicia.

Una tercera exigencia es el tratar objetivamente los casos en los que el ojo ciudadano esta más atento, por lo tanto obedece a un nivel de imparcialidad en sus decisiones sin mediar influencias ni presiones tanto públicas como políticas.

Hemos señalado solo algunas de las principales exigencias que cada una de las partes debe de cumplir para poder construir una relación en democracia, esperamos que estas sugerencias sean tomadas en cuenta por los distintos representantes de ambas instituciones y así puedan cumplir con su rol en una sociedad que necesita tanto información como justicia. 

BIBLIOGRAFÍA

 La ética protestante y el espíritu del capitalismo.
 Corrupción y Justicia Democrática. Pág. 95
 ESQUIVEL, José Luis, De la libertad de prensa al derecho a la información, en Revista Mexicana de Comunicación, México, No. 105, junio- julio 2007.
 MARTÍNEZ ALBERTOS, José Luís, La información en una sociedad industrial. Función de los medios masivos en un universo democrático, Tecnos, Madrid, 1981.
 CARRILLO, Marc. Información y Vida privada. en Parlamento y Constitución. Anuario Año 2004 Nº 8. 
 LUGO ORTIZ, Lourdes. La prensa, el Derecho a la Información y la Guerra. Año 2004.
 CASTRO FERNANDEZ, Juan Diego. Entre Columnas. Jurisis Editorial San José de Costa Rica Año 2005

NI DERECHA NI IZQUIERDA LOS JOVENES PEDIMOS INTEGRIDAD

 

 
EL ROL DE LA POLÍTICA EN LA ÚLTIMA DÉCADA.
¿ES LA HORA DE LOS JÓVENES?

De todas las instituciones políticas pasibles de ser evaluadas por una sociedad, en el caso específico de América Latina, son los partidos políticos los que se agrupan en el grado de pésimo en las evaluaciones de cómo los considera el común de la ciudadanía, pero a la vez resultan imprescindibles para el sostenimiento de un Estado de Derecho, es por esto que se considera como apreciación general por el común de los intelectuales que forman parte de los actores sociales que los partidos políticos afrontan la peor crisis de su historia , bien por que no desempeñan correctamente sus funciones o bien por que existe un repudio por parte de la ciudadanía que no se siente representado por los tales, es por las razones que exponemos que consideramos que nuestra democracia no sobrevivirá mucho más tiempo si es que sus ciudadanos no pueden crear una cultura de apoyo, que en la practica sea capaz de sustentar estas la vida en democracia y los ideales que se dicen defender al amparo de esta, por lo cual una democracia no solo se sustenta con decir que vivimos en democracia o el hecho de tener elecciones libre, sino con el hecho fáctico de vivir en medio de la presencia de valores democráticos para cortar de una vez por todas la cadena de gobiernos cleptocráticos extendidos desde Brasil con Collor de Melo, Chile con Augusto Pinochet, y otros más hasta llegar a las dictaduras como las de la década pasada en nuestra nación, por lo que cabe mencionar es acaso posible sustituir la irresponsabilidad gubernamental por una sólida vida demócrata sin antes subsanar la herida moral de nuestra nación.

Ante estas interrogantes cabe mencionar que una primera pregunta surge: ¿Quienes debieran ser los llamados a presentar una opción de cambio transparente, sólida y plenamente organizada?, a esta pregunta la respuesta deviene de obvia, son la nueva generación de jóvenes con un grado de preparación que los capacite para asumir la posición que se requiere para dar un salto cualitativo, pero solo hace falta eso, la respuesta es un rotundo no, por qué, se a demostrado que la legislación vigente a incluido cuotas especiales que deben respetar los partidos políticos y que deben incluir a las minorías que antes no estuvieron consideradas, entre las que se incluyen a las mujeres y a los jóvenes, pero estos jóvenes deben de ser en primer lugar personas integras pues solo una persona integra sabrá gestionar y administra correctamente los recursos del Estado y podrá hacer de la política un arte de gobernar como consta en su definición y no la politiquería que se ha venido dando en el transcurso de los últimos años, puesto que plenamente si bien los jóvenes han ido posicionándose dentro de los partidos políticos, y a su vez estos se han dado cuenta de que la juventud es uno de los espacios en donde se debe de ganar votos, no menos cierto es que las campañas en las áreas juveniles no han trascendido de espectáculos circenses y fiestas de congregación, no ha habido un salto cualitativo en el quehacer político, por lo menos en el caso peruano; pero no podemos negar que el influjo de la juventud en la arena política no se quedó en las campañas políticas, el que muchos partidos hayan adoptado el seguir la estrategia del marketing político a través del Internet como medio de comunicación masiva y principalmente dentro del Internet la inclusión en las redes sociales en las que se despliegan masivamente más debates y espacios de opinión que en los mismos medios de prensa, por lo que debemos entonces de reestructurar la politización de la juventud de acorde a las nuevas tecnologías pero sin descuidar el cimiento de la correcta forma de hacer política que es la lucha de argumentos en la arena democrática, sensibilizando la conciencia social pero llenando los espacios democráticos a través de la estrategia ofrecida por los mass media fomentando el debate de ideas, por lo que la política como herramienta resulta mucho más compleja que antes de ser analizada, no así el mover político, por lo menos en el caso peruano en donde la crisis de representación .

Por desgracia en más de un siglo y medio de vida independiente hemos tristemente recorrido el mismo camino del resto de “democracias latinoamericana” la constante interrupción de gobiernos civiles por golpes dictatoriales, pero por desgracia la cuota de vacío de poder se ha proyectado como sombra hasta nuestros días, principalmente en nuestra sierra y selva que se mantiene cautiva por el narcoterrorismo y arrastrando a la crisis económica palpitante y a la problemática de criminalidad organizada que ahora ha extendido sus tentáculos nefastos hacia la policía y la autoridad judicial, por lo creo que la suma de estas contradicciones debiera ser el impulso que necesitamos para que líderes jóvenes sin importar de que tienda política sea, pero con la consigna de un salto cuantitativo y cualitativo, en cuanto al despliege de ideas, valores y sobre todo un sano despertar de reinvindicar la tradición rebelde, y llena de facciones violentistas sino rebelde en el sentido de dar el cambio que el país de nuestros tiempos necesita antes que la crisis de valores destruya lo poco que nos queda de nuestro Estado.

Debemos de señalar que si bien en nuestro país como en la mayoría de países latinoamericanos la lucha política tiene un origen caudillista debido a la vinculación de la agrupación a un determinado líder político, el cual posee peculiares cualidades persuasivas y ejerce un dominio sobre sus seguidores, lo cual si bien es un aspecto positivo a la larga su perennización hace imposible el hecho fáctico de generar nuevos cuadros políticos con capacidad de adscribir nuevos adeptos y de recibir el legado de voluntades, misiones y visión de sus agrupaciones, lo cual es un problema que se viene trayendo como un lastre pese a los avances logrados a través de la democratización política , por lo que el sostenimiento de este tipo de democracia caudillista es débil aún con las reformas económicas liberales y una reanudación de un crecimiento económico sostenido subsiste la pobreza y la desigualdad social de cara a una crisis de valores y a una ingobernabilidad, ante lo cual no ha habido un mover de la sociedad civil sino de organizaciones que dicen representar a la sociedad en su conjunto, pero que representan colectividades y no grupos humanos en desprotección y en algunos casos sus intereses propios o trasfondos de bancadas políticas determinadas.

Por lo que todo partido político que se goce de serlo debe no solo de tener en sí una estructura formal de carácter estable con objetivos a alcanzar y el influir en el proceso de toma de decisiones políticas, además de contar con un plan de gobierno que no solo sean medidas de carácter económico o paquetes legales draconianos, sino por el contrario sumarle aunque parezca duro una cuota de moral y ética en el proceder, dejando de lado el pragmatismo en boga y el criollismo de la obtención de beneficios, para lo cual es necesario el educar a una nueva clase política que pueda encontrarse calificada para enfrentar los retos del milenio.

Sin lugar a dudas estando en plena la lid política por el sillón municipal debemos de reclamar que es lo que necesita nuestro país en estos momentos por lo que rescatando el pensamiento de Adolfo González Posada el municipio debiera ser el núcleo social de la vida humana total , determinado por las naturalezas de la vecindad, por lo cual en el sentido político debiera de ser un organismo con un sistema de funciones para lo servicios, los cuales se concreten en un régimen jurídico amplio, , por lo que rechazamos tácticamente el ampararnos entre las acusaciones venidas de los dos bandos principales, entre si se es pro narcotráfico y la corrupción al amparo de arremeter con la transparencia o si se elegirá el apoyo al pro terrorismo a partir de la coalición Patria Roja y MNI, mas antes bien al amparo de la Ley Orgánica de Municipalidades ser los promotores del desarrollo local.

Por desgracia viviendo en una crisis de valores se nos habla de la época de la post modernidad y de la necesidad de un cambio, pero no podemos para nada descuidar el heroísmo de la lucha moral por un país que día a día y escándalo tras escándalo se hace cada vez mas ingobernable, por lo que creo firmemente en el verdadero legado de apostar por la honestidad e integridad de nuestros líderes, y que pese a haber elegido lideres con tales cualidades seamos los ciudadanos los que cual atalayas vigilemos el cumplimiento de las promesas electorales y una correcta ejecución de los presupuestos en obras que beneficien a la ciudadanía, aún cuando reconozco en este tiempo y con profunda reprobación que la desfiguración arbitraria del pacto social al amparo de la Ley de Dios, razón por la cual se ven los efectos que vivimos.

Ante estas razones fácticas nadie debiera tan siquiera pensar en poner tropiezos a la juventud que debiera ser conducida por la realización de una verdadera unidad nacional, fomentar un noble amor por la libertad y una inquebrantable devoción por su país lejos de someterla a los grilletes serviles de la corrupción, por tanto debiéramos procurar encaminar nuestros destinos sin descuidar la escala moral y la ética que debe de ser la guía de todo peruano.

Por lo que con semejante apostolado soy un fiel creyente de que luego de haber pesado las tales palabras en la balanza de la verdad y el amor, y no queriendo ser cómplice de un silencio inoportuno por no haber aclarado la senda de una verdadera reconstrucción de nuestra patria a la que amo y respeto por su valor histórico es que he creído importante pronunciarme sobre los sucesos en los cuales discurre nuestra nación.

BASES PARA ESTABLECER UNA RELACIÓN ENTRE LA PRENSA Y EL PODER JUDICIAL EN EL MARCO DE LA DEMOCRACIA

 

 
Al referirme al título que lleva este artículo, pensaba en la importancia de establecer un vínculo entre el periodismo y la judicatura, pero es imposible a la vez, mantener ese vínculo sin una base demócrata seria y responsable, que elabore críticas objetivas sobre la labor judicial; señalando con hechos concretos los cambios tanto positivos como negativos y no malgaste titulares y contamine la opinión pública con hechos aislados que lejos de reflejar la realidad son fracciones que no reflejan una totalidad, por lo que esta investigación pretende plantear una serie de parámetros necesarios que deberán de acatar tanto el periodismo como la judicatura para fortalecer aún más la institucionalidad de la democracia.

Sobre las exigencias a las que debe de sujetarse la prensa esta en primer lugar el respetar los derechos de la personalidad como son el honor, la intimidad y la propia imagen al momento de redactar y hacer públicas las noticias debido a que muchas veces con afanes deshonestos se maquinan titulares que se apartan de la objetividad de la noticia y resaltan datos privados que no interesan al colectivo general, en algunos casos informaciones falsas que llegan a ser una mácula en la vida de un magistrado.

Otra exigencia es la de llevar una mejor calidad de información al ciudadano, exigencia necesaria si queremos reconstruir paradigmas en la vida de una nación, por desgracia los medios en su mayoría muestran imágenes que hieren la susceptibilidad demostrando crímenes horrendos o imágenes que atentan contra la moral y aún más distorsionan el desarrollo sexual y la psiques de los niños y adolescentes. Lo peor de esto es que después la misma prensa que mostró aquellas barbaridades pregunta quién formó a los criminales y violadores, sin darse cuenta que son ellos al exponer los macabros titulares o las imágenes licenciosas en sus portadas.

Una tercera exigencia es saber conducir el ánimo de la población en temas polémicos, por citar un ejemplo, en nuestro país el aumento creciente de las violaciones hizo que la prensa no solo recogiera la opinión de la población que dicho sea de paso mencionaremos que era un descontento con el sistema de justicia y la exigencia de la aplicación de la pena de muerte, lejos de poner paños fríos al asunto la mayoría de los medios de prensa ensalzó el asunto con titulares, informes, y fotos a todo color de los crímenes que si bien son execrables, la sola comisión de un asesinato nos apartaría de los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de los que somos signatarios, aspecto que el ciudadano no comprende, pero que es labor de la prensa transmitir dicho conocimiento. 

De las exigencias al sistema judicial podríamos señalar el hecho de que necesitamos magistrados que se entreguen a su labor con pasión por la justicia dejando de lado las pasiones insanas, lo que sin duda es una posición filosófica y hasta moralista que deben de adoptar la judicatura en pleno para no dejarse corromper, creo que no basta con llevar cursos de ética a lo largo de la vida profesional sino que es necesario ser concientes de que la profesión del Derecho exige un alma altruista desprendida de todo afán malicioso.

Otra de las exigencias a la labor judicial se relaciona con la celeridad y el cumplimiento de los plazos de los procesos para lo cual es necesaria una recomposición de la administración de justicia, no solo por que la celeridad es un principio de nuestro ordenamiento jurídico sino por que ante la opinión pública es una muestra de la transparencia con la que actúa la justicia.

Una tercera exigencia es el tratar objetivamente los casos en los que el ojo ciudadano esta más atento, por lo tanto obedece a un nivel de imparcialidad en sus decisiones sin mediar influencias ni presiones tanto públicas como políticas.

Hemos señalado solo algunas de las principales exigencias que cada una de las partes debe de cumplir para poder construir una relación en democracia, esperamos que estas sugerencias sean tomadas en cuenta por los distintos representantes de ambas instituciones y así puedan cumplir con su rol en una sociedad que necesita tanto información como justicia.

[1] Escrito por Erick Dennis Pallaroso Vásquez alumno del Sexto Año de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador del proyecto Auditoria Social al Sistema de Justicia que es una iniciativa de la Comisión Andina de Juristas.

[1] CARRILLO, Marc. Información y Vida privada. en Parlamento y Constitución. Anuario Año 2004 Nº 8 Págs. 276 – 277.

[1] CASTRO FERNANDEZ, Juan Diego. Entre Columnas. Pág. 15. Jurisis Editorial San José de Costa Rica Año 2005

COMENTARIO SOBRE LA RESOLUCIÓN Nº 2749-2009-TC-S1

 

 

 

 

Sobre la presente resolución podemos decir que se apeló en su solución al literal f) del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM (TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) que a la letra dice:

 

Artículo 19.- Exoneración de procesos de selección.-

 

Están exoneradas de los procesos de selección las adquisiciones y contrataciones que se realicen:

 

(…)

f) Para los servicios personalísimos, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.

(…)

 

Toda vez que la empresa Transit Buses S. A. C. incurrían en supuesta responsabilidad en no suscribir injustificadamente el contrato derivado de la Exoneración Nº 0008-2008-SUNAT/2G01100 1, toda vez que con fecha 12 de septiembre de 2008, la SUNAT convocó la Exoneración Nº 0008-2008-SUNAT/2G01100 para la contratación del servicio de publicación de avisos en medios de comunicación, toda vez que la referida empresa se encuentra dentro de los alcances de la Ley N.º 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, siendo que cuando presentó su propuesta no tomó como premisa la presentación de una carta fianza, sino la retención del 10% del monto del contrato. Sin embargo, la SUNAT le exigió un requisito adicional que no le era exigible al pertenecer al régimen de las pequeñas empresas, a pesar de estas circunstancias, la empresa realizó las gestiones para obtener la carta fianza solicitada de acuerdo al plazo solicitado; no obstante, ante la dificultad de obtenerla, el 01 de octubre de 2008, la empresa se comunico con el gerente comercial vía correo electrónico consultando sobre la posibilidad de emitir dos cartas fianzas en lugar de una, en razón de que la campaña solicitada era solamente de seis meses.

 

Dentro de los fundamentos que presentó el Tribunal de OSCE en el fundamento segundo se cita el artículo 148 del Reglamento, según el cual, la exoneración se circunscribe a la omisión del proceso de selección; aún cuando “los contratos que se celebren como consecuencia de aquella deberán cumplir con los respectivos requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se aplicarían de haberse llevado a cabo el proceso de selección correspondiente”, dicha situación responde a una necesidad concreta, manifiesta e impostergable, la misma que debe ser satisfecha de manera oportuna, evitando dilaciones de carácter ordinario que se generan durante la realización de procedimientos selectivos regulares, las cuales podrían producir mayores perjuicios al interés público que los que ocasione la omisión de un requisito exigido por razones de formalidad y transparencia administrativa.

 

Posteriormente cumple con definir el procedimiento de exoneración señalando que consiste en la elección de carácter extraordinario que realiza la Entidad en relación a una determinada persona pudiendo esta ser natural o jurídica, y que tiene como objeto de contratar directamente, sin acudir a mecanismos previos de selección y de concurrencia competitiva de ofertas; no obstante, dicha circunstancia extraordinaria no faculta a la Entidad a inaplicar totalmente las disposiciones en materia de contratación pública, sino que se elige al proveedor que cumple las características y condiciones establecidas en las Bases, por lo que mediando el consentimiento[1] ambas partes se avocan a suscribir el contrato respectivo dentro del plazo previsto por la Entidad, siendo que esta eligió a TRANSIT BUSES, para brindar el servicio requerido, su decisión fue hecha publica en el SEACE en la misma fecha y notificada personalmente a la referida empresa a través de la Carta N.º 1845-2008/SUNAT-2G3100, siendo así en el plazo de dos días siguientes, Carta N.º 887-2008-SUNAT/2G3000, notificada el 18 de septiembre de 2008, la Entidad citó a TRANSIT BUSES para que asista a suscribir el contrato a más tardar el 02 de octubre de 2008, previa entrega de los documentos señalados en las Bases, entre los que figura la garantía de fiel cumplimiento. No obstante, vencido el plazo otorgado, no se perfeccionó el vínculo contractual aún cuando la Entidad cumplió las formalidades y procedimientos para la suscripción del contrato, notificando válidamente a TRANSIT BUSES, por lo que éste no puede sustraerse de su obligación de suscribir el contrato, salvo que exista justificación alguna, la cual debe ser acreditada fehacientemente.

 

De otra parte la empresa TRANSIT BUSES alegó que en la carta de citación Nº 887-2008-SUNAT/2G3000, la SUNAT indicó expresamente que debía presentar una carta fianza como garantía de fiel cumplimiento, con vigencia de un año, sin embargo esta misma es una empresa que se encuentra dentro de los alcances de la Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa; siendo así se sujeta al presupuesto de que al momento de presentar su propuesta no consideró como posibilidad la presentación de una carta fianza, sino la retención del 10% del monto del contrato, pese a lo cual, la Entidad le exigió un requisito adicional que no le era exigible al pertenecer al régimen de las pequeñas empresas, añade que pese a todos los hechos que jugaban en su contra, se apersonó a la entidad para comunicar las alternativas de solución que planteaba para enmendar los errores en que incurría, no obstante, el tribunal realizó una revisión de la documentación que obra en el expediente sin encontrar comunicación entre ambas partes en las que se cite su condición de pequeña empresa ni optado por la retención o que, en todo caso, le haya manifestado su imposibilidad de presentar la carta fianza requerida como garantía de fiel cumplimiento al amparo del artículo 213 del Reglamento, por tratarse de una pequeña empresa; aspecto que solamente habría sido planteado como argumento de defensa ante esta instancia administrativa

 

 

Más aún el Tribunal considera que la no suscripción del contrato se debió a causas imputables a TRANSIT BUSES, más todavía si se tiene en cuenta que el correo electrónico remitido el 01 de octubre de 2008 y la Carta con fecha 03 de octubre de 2008 que le remitió a la SUNAT dan cuenta que no se les otorgó la carta fianza debido a que el plazo solicitado de un año excedía el vencimiento de sus líneas de crédito otorgadas por el sistema financiero, asunto de su exclusiva responsabilidad y que resultó plenamente cognoscible con anterioridad a su participación, correspondiendo imponerle sanción administrativa la misma que deberá de graduarse con los siguientes parámetros:

 

Ø Naturaleza de la infracción que, en su caso, obedece a una cuestión de falta de responsabilidad y diligencia en su deber de perfeccionar el contrato, más aún si se tiene en cuenta que tenía pleno conocimiento de sus condiciones económico-financieras con anterioridad al otorgamiento de la buena pro y que, a la postre, habría sido determinante para la conducta omisiva del infractor. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la conducta del infractor reviste de una considerable gravedad en la medida que desde el momento en que la Entidad decidió contratar sus servicios, aquel se encontraba llamado a perfeccionar dicho vínculo, máxime si es conocido que ante un eventual incumplimiento se verían seriamente afectados intereses de carácter público así como retrasado el cumplimiento de las metas institucionales de la Entidad.

 

Ø El monto involucrado asciende a la suma de S/. 120 000,00 (Ciento veinte mil con 00/100 Nuevos Soles).

 

Ø Daño causado: La conducta del infractor retrasó la realización del servicio programado por la Entidad para difundir la cultura tributaria y orientar a los contribuyentes en dichos aspectos. Además, debe tenerse en cuenta que los hechos se han producido en el marco de una exoneración por servicios personalísimos.

 

Ø El infractor, quien no ha reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción, no cuenta con sanciones de inhabilitación previas.

 

Por los fundamentos expuestos el Tribunal procedió a sancionar a la empresa TRANSIT BUSES S. A. C. con trece meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.


[1] Artículo 196º del Reglamento:

 

Una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente, tanto la Entidadcomo el o los postores ganadores, están obligados a suscribir el o los contratos respectivos.

(…)

En caso que el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, serán pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal.

EL FENÓMENO DE LA FUSIÓN DE LAS EMPRESAS DENTRO DE LOS PARÁMETROS DE LA REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

 

 

 

INTRODUCCIÓN

1. LA REORGANIZACIÓN DE LAS SOCIEDADES.

1.1. LOS SUPUESTOS DE UNA REORGANIZACIÓN SIMPLE.

1.1.1. LA REORGANIZACIÓN SIMPLE CON BLOQUE PATRIMONIAL DE VALOR NETO POSITIVO.

1.1.2. LA REORGANIZACIÓN SIMPLE CON BLOQUE PATRIMONIAL DE VALOR NETO NEUTRO.

1.1.3. LA REORGANIZACIÓN SIMPLE CON BLOQUE PATRIMONIAL DE VALOR NETO NEGATIVO

1.2. ALCANCE DE LA REORGANIZACIÓN.

2. FUSIÓN DE EMPRESAS

2.1. HACIA UN CONCEPTO UNIFICADO

2.2. LA MOTIVACIÓN PARA EFECTUAR UNA FUSIÓN EMPRESARIAL.

2.3. EL PROCESO DE FUSIÓN

2.4. EFECTO DE LA FUSIÓN EN EL ASPECTO TRIBUTARIO.

2.5. ASPECTOS ECONÓMICOS DE LA FUSIÓN DE EMPRESAS

2.6. MODALIDADES DE LA REORGANIZACIÓN POR FUSIÓN

3. APORTE ACADÉMICO

4. CONCLUSIONES.

5. BIBLIOGRAFÍA.

LIBROS

LEGISLACIÓN

INTRODUCCIÓN

Entendida la fusión como una de las formas de reorganización de las sociedades contemplada en la sección segunda del libro Cuarto de la Ley General de Sociedades[1], es necesario tanto para la doctrina como para su adecuada aplicación en los tribunales , se analice como materia sub litis el derecho comercial y muy especialmente las consecuencias económicas y los problemas tributarios que estas reorganizaciones societarias han desencadenado en otras partes del mundo en donde la legislación ha avanzado a pasos agigantados debido a su posicionamiento como países del primer mundo.

Es por las razones expresadas, que en líneas generales todas las reorganizaciones societarias son casi siempre de difícil cuando no de imposible realización , en tanto que no se cuente con un marco fiscal propio aún no adaptado a las nuevas circunstancias mundiales de una economía de libre mercado imperante en la mayoría de los países, siendo así la trama problemática que envuelve a las fusiones se hace insoportable en otras latitudes teniendo que recurrir en muchos casos a las fusiones impropias como formas recurrentes de solución siendo entre ellas la formación de una sociedad holding o la unión societaria mediante adquisición del control directo o indirecto de todas las sociedades integradas de parte de un grupo dominante o en el mejor de los escenarios la creación de una sociedad gerente común a determinado grupo societario que controla la dirección y administración de las mismas.

Ante todos los efectos recurrentes en la tributación y el comercio con respecto a las fusiones empresariales, podemos decir que las tales se dan dentro de un proceso permanente de competitividad empresarial en el que la eliminación de sobrecostos figura como uno de los retos para las economías del futuro, dado a que la mayor parte de las sociedades tienden a fortalecer la postura que ocupan en el mercado, dentro de lo cual tratan de mejorar su situación financiera, reorganizarse para tener un mejor desempeño o, debido a la gran envergadura del negocio se requiere de la participación de otras sociedades.

De esta forma daré inicio con mi estudio, mencionando y describiendo los aspectos teóricos de la reorganización de las sociedades, dando paso de manera posterior a abarcar a una de estas en especial que es la fusión de sociedades, siendo este tópico sobre el que discurre la investigación, se observa que lo que se espera en este tipo de proceso que es como se conceptúa las reorganizaciones societarias en general, por lo que el hecho de que la negociación de una fusión es siempre optimista y unos de sus objetivos es buscar abarcar un mercado más grande o desarrollar una nueva compañía que obtenga mayores rendimientos para sus inversionistas, posteriormente continuare con el análisis de la fusión después de su autorización y con un seguimiento de sus resultados, y los problemas que se presentan relacionados con esta operación.

Por lo cual consideramos oportuno mencionar que resulta válidamente posible que se celebren contratos de fusión, entendida ésta como la unión o conjunción de dos o más sociedades, para dar lugar a una nueva, o también en una ya existente pero que se verá fortalecida, transmitiendo en un solo acto y de forma universal, el patrimonio de las sociedades fusionadas, por otro lado nos queda por agregar que uno de los acometidos de la elaboración del presente artículo es dar a conocer la relación entre la incidencia tributaria del proceso de fusión y el derecho empresarial, puesto que reconocemos que a luces de la investigación realizada hemos notado que es uno de los factores reconocidos dentro del tema que estoy presentando; para ello desde el proceso de inscripción en el Registro Único de Contribuyentes, hasta el análisis de la legislación vinculada con el Impuesto a la Renta, IGV e ITAN resulta interesante encontrar puntos convergentes y discutibles que de resultar analizados, investigados y sometidos a un proceso de verificación podrían facilitar las fusiones empresariales necesarias en el proceso de globalización de la economía.

1. LA REORGANIZACIÓN DE LAS SOCIEDADES

La reorganización de las sociedades es un proceso de transformación , bajo el cual se cambia diametralmente la estructura jurídica de las sociedades imprimiendo una celeridad y con una afectación mucho menor al crédito de la compañía, como si se da en las disoluciones y creaciones de nuevas sociedades; dicho proceso también elimina la necesaria liquidación posterior a la disolución y la constitución de una nueva sociedad de otro tipo por lo que la Ley confiere a las sociedades la potestad de elegir entre un abanico de posibilidades de conformación de una personería jurídica.

La transformación tampoco implica el perjuicio de unos socios en beneficio de otros, alterando las proporciones de participaciones que tiene cada uno en el capital societario sin que medie un asentimiento de voluntades, debemos de mencionar que como excepción esta el hecho de que los cambios se produzcan como consecuencia del ejercicio del derecho de separación.

La proporción que se reconozca en la nueva sociedad no será referida únicamente al valor nominal de las acciones cuotas o participaciones, sino que habrá que tenerse en cuenta la proporcionalidad de los derechos de los socios para evitar que en el referido proceso se afecte en grado de concesión de privilegios de unos socios en perjuicio de otros.

Para efectuarse la transformación referida en este acápite se suscribe un acuerdo de transformación el cual adopta las exigencias establecidas por la Ley, tanto para el Estatuto como para el Pacto Social, según fuere el caso, lo que importa dos requisitos esenciales, el primero consiste en que se debe de mencionar los datos que se exigen para el tipo de sociedad que se pretende conformar, debiendo estos datos constar en la escritura pública, y el segundo es el de la publicidad de la decisión tomada y de inscribirse en el Registro Mercantil.

En cuanto a la responsabilidad de los socios, esta subsiste indistintamente pero de diferente magnitud y manifestación para los socios con determinados tipos de responsabilidad asumidas, ante lo cual el socio amparándose en el derecho de separación de ninguna manera se libera de las responsabilidades asumidas puesto que en el caso de que la responsabilidad adoptada sea la limitada, esta se agota en tanto no tengan otras responsabilidades salvo la de satisfacer los aportes a los que se hubiere comprometido; caso contrario sucede cuando la responsabilidad es ilimitada en virtud de la transformación societaria devienen en ser socios con responsabilidad limitada pero no quedan libres de las obligaciones por las que se hubieren comprometido antes de la transformación; de la misma manera ocurre cuando uno de los socios con responsabilidad ilimitada se separa de la sociedad solo esta obligado a responder por las obligaciones a las que se hubiere comprometido hasta antes de la fecha de su separación.

Debemos de agregar citando a Hernandez Gazzo[2], la legislación y la doctrina nacional apunta a delimitar los alcances de la reorganización societaria no como un mero capricho teórico sino como un lindero conceptual necesario para delimitar los procedimientos y consecuencias legales que genera dicha transformación.

Un vez que hemos observado las distintas modalidades que la Ley permite para realizar un proceso de reorganización de capitales, pasaremos a ver a continuación aquellas sociedades o empresas que podrán realizar un proceso de reorganización.

El texto del artículo 66 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta precisa que se entiende por sociedades o empresas a las comprendidas en la Ley General de Sociedades o aquélla que la sustituya, así como a las empresas individuales de responsabilidad limitada y a las empresas unipersonales, para los supuestos expresamente señalados.

Ello implica que estarán inmersas dentro de este concepto las siguientes:

a) Sociedades Anónimas: Abiertas, Cerradas, Genéricas o Normales.

b) Sociedades en Comandita: Simples, por acciones.

c) Sociedades Colectivas.

d) Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada.

e) Sociedades Civiles: Ordinarias y de Responsabilidad Limitada.

f) Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, sólo aquellos que corresponden al mismo titular.

g) Sucursales de personas jurídicas no domiciliadas, las cuales poseen ciertas limitaciones.

h) Empresas del Estado.

Debemos de acotar en este acápite que la fecha de entrada en vigencia de la reorganización de acuerdo al artículo 73º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, refiere con respecto a la fusión y/o escisión y demás formas de reorganización de sociedades o empresas surtirán efectos en la fecha de entrada en vigencia fijada en el acuerdo de fusión, escisión o demás formas de reorganización, según corresponda, siempre que se comunique la mencionada fecha a la SUNAT dentro de los diez días hábiles siguientes a su entrada en vigencia, por lo cual, debe de cumplirse con dicha comunicación en el mencionado plazo, se entenderá que la fusión y/o escisión y demás formas de reorganización correspondientes surtirán efectos en la fecha de otorgamiento de la escritura pública.

En los casos en que la fecha de entrada en vigencia fijada en los acuerdos respectivos de fusión y/o escisión u otras formas de reorganización sea posterior a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, la fusión y/o escisión y demás formas de reorganización surtirán efectos en la fecha de vigencia fijada en los mencionados acuerdos. En estos casos se deberá comunicar tal hecho a la SUNAT dentro de los diez días hábiles siguientes a su entrada en vigencia, ante lo cual tratándose de empresas unipersonales, la reorganización a la que se hace referencia al artículo 65° entra en vigencia en la fecha de otorgamiento de la escritura pública de constitución de sociedad o de aumento de capital en la que conste el aporte realizado por el titular de la empresa unipersonal, lo cual deberá ser comunicado a la SUNAT dentro de los diez días hábiles siguientes.

1.1. LOS SUPUESTOS DE UNA REORGANIZACIÓN SIMPLE.

La reorganización simple es una de las formas de reorganización societaria, adicional a las figuras legales de la fusión y escisión de sociedades[3], siendo la característica inicial para hacerse efectiva, la identificación de bloques patrimoniales y transfiriéndolas a otras sociedades a través de aportes, luego de los cuales se recibe a cambio acciones o participaciones representativas del capital de la sociedad receptora; ante tal conceptualización debemos de referir que esta forma es similar a la escisión parcial por la escisión en bloques patrimoniales, la conservación de ciertos patrimonios a pesar de las transferencias realizadas., diferenciándose en que al momento de efectuar la transferencia de aportes en la reorganización simple se crea una vinculación accionaria o de participación de manera directa, siendo diferente en el tema de la escisión esta relación es de tipo indirecta, siendo tal que en las primeras una sociedad es accionista o socia de la otra, en tanto que en las segundas se da que dos o más sociedades tienen en común algunos accionistas o socios.

En función a lo que se ha elaborado podemos afirmar que los bloques patrimoniales puedan tener valores netos teniendo este resultado una aplicación en el capital y en el patrimonio de la sociedad comercial.

1.1.1. LA REORGANIZACIÓN SIMPLE CON BLOQUE PATRIMONIAL DE VALOR NETO POSITIVO.

El referido supuesto se da cuando el bloque patrimonial se configura solo de los activos y estos a su vez son superiores al pasivo integrantes del bloque, por lo que al efectuar la reorganización la sociedad receptora emite acciones como resultado del aumento de su capital a favor de la sociedad aportante, por lo que esta última no habrá variado su capital social dado a que el bloque recibe acciones emitidas por la sociedad receptora configurándose un activo aportante traduciéndose en una inversión de valores.

1.1.2. LA REORGANIZACIÓN SIMPLE CON BLOQUE PATRIMONIAL DE VALOR NETO NEUTRO.

En alusión a los términos antes expuestos creemos conveniente precisar que la doctrina considera incorrecto el uso del término aporte en el artículo 391 de la Ley General de Sociedades, reconsiderando el termino transferencia para reemplazar la terminología empleada por el legislador, en los tales casos es conveniente referir que dicha forma de reorganización no afecta el capital de la sociedad, mas si el patrimonio neto que se incrementará en el valor de las acciones o participaciones que se reciba luego de efectuada la reorganización; ante lo cual debemos señalar que lo único que ocurre es solamente una recepción de acciones o participaciones salvo que como en el caso del Banco Latino – Interbank[4], dicha acción quede restringida.

1.1.3. LA REORGANIZACIÓN SIMPLE CON BLOQUE PATRIMONIAL DE VALOR NETO NEGATIVO

Contrario sensu a lo ocurrido para la reorganización simple con valor neto de bloque patrimonial negativo, cuando los activos son menores que sus pasivos con independencia a que este o no vinculados y/o afectados en la actuación de negocios, ante tales circunstancias la transmisión de capitales de una sociedad transferente a otra sociedad receptora, en la que la transferente resulte con bloque patrimonial negativo, resulta claro de notar que habrá una considerable disminución del patrimonio neto caso contrario implementando una maniobra podría ser la de reducir el capital social como efecto de la recepción del bloque patrimonial.

Es conveniente mencionar que en el tal caso la sociedad transferente mejorará su posición patrimonial, pero en los tales casos la naturaleza no es de ninguna manera la misma que la de un aporte, por lo que se debe permitir el derecho de oposición de los acreedores de la sociedad receptora.

1.2. ALCANCE DE LA REORGANIZACIÓN.

El alcance de la reorganización societaria discurre por el simple aporte de empresa en el que la transferencia[5] de bloques patrimoniales se hace en beneficio del patrimonio social, de referirse que el aporte en bloques patrimoniales puede resultar de activo o conjunto de activos en tanto este bloque claramente incremental el capital en cuestión , en el caso del conjunto de activos o pasivos de la sociedad escindida, el valor neto como lo describimos pudiera ser positivo, negativo, o neutro, sin contemplar la ley si estos activo y/o pasivos puedan relacionarse unos con otros en una misma línea de negocio o unidad de producción, comercialización o servicio, o en el caso de los fondos empresariales , al no existir en la legislación una correcta denominación de lo que es, solo podemos referirnos ala acepción brindada por el proyecto de Ley Marco del Empresariado que lo define como el conjunto debienes y derechos organizados por una o más personas naturales o jurídicas destinadas a la producción comercialización de bienes o prestación de servicios.

2. FUSIÓN DE EMPRESAS

Siendo la fusión empresarial uno de los fenómenos económicos más interesantes del siglo XX aún cuando sus antecedentes se remontan al siglo anterior, es necesario antes de concretar el por qué esta forma de reorganización societaria es tan importante, el elucubrar un concepto claro y preciso que destierre de argumentos inválidos y poco serios que pretenden llenar de mitos negativos a dichos procesos, por tanto, tomando de las investigaciones de la doctora Rita Largo Gil[6], la tesis de las estrategias de consolidación y consolidación que responden a los intereses de por qué es que se dan estas fusiones empresariales definiremos la fusión como una institución propia del derecho de las personas jurídicas, que se caracteriza por unir en una persona jurídica a dos o más personas jurídicas, y donde en vez de coexistir estas personas jurídicas, lo que existirá es solo una persona jurídica y un solo patrimonio, a la sociedad nueva que emerge de tal proceso se le denomina a futuro sociedad fusionaria[7].

De acuerdo al modo en como se fusionen las empresas pueden subsistir dos modalidades, las fusiones por absorción y las fusiones por constitución , siendo que en las primeras una de las sociedades que participarán en el proceso absorberá al resto adquiriendo el integro de los patrimonios confortantes, por lo que también pierden su personalidad jurídica propia extinguiéndose sin liquidarse, existiendo criterios para absorber a las demás sociedades como el de una mejor reputación como empresa o los derechos administrativos o una mejor calidad de sus activos, por lo que no necesariamente la empresa más sólida absorbe al resto, la otra modalidad de fusión societaria es la de constitución por la cual se genera una nueva sociedad incorporante la cual automáticamente incorpora sus capitales sin proceder a liquidar a las sociedades constituyentes por lo que el capital absorbente se integran al patrimonio societario generado, habiéndose una variación en las cifras[8].

Tambien podemos reseñar que en ambas modalidades antes señaladas se aplica como regla general el hecho de que los socios recibe como contraprestación acciones , participaciones u otros títulos valores equivalentes a los que tenían en sus sociedades originarias pero que ahora son de parte de la sociedad fusionaria

2.1. HACIA UN CONCEPTO UNIFICADO

Hasta este momento solo hemos evaluado el concepto del surgimiento de la sociedad fusionante sin apelar a la arista económica, indispensable para encontrar un análisis completo y no solo legal de los beneficios a los que conlleva la fusión, la cual además podemos decir que sirve para impulsar el beneficioso proceso de concentración de capitales con objetivos claros como son la reducción de costos que se logra al eliminar las estructura independientes de las sociedades primigenias que conformaron la sociedad fusionante; se eliminan de igual manera las garantías mutuas siempre costosas principalmente en el manejo de los holdings, así mismo se extingue la necesidad de invertir recursos propios de las sociedades iniciales en la adquisición de acciones para asumir un control societario como si se da en los otros tipos de reorganización.

De la misma manera que en este acápite no podemos dejar de referir a la naturaleza de los actos de fusión empresarial como actos propios del derecho corporativo en tanto que se practica la enajenación del patrimonio societario debido a que previamente hubo un contrato individual por el cual se puede continuar con la vida comercial y jurídica de las sociedades fusionantes, por el contrario se advierte que por ser este un acto corporativo, el patrimonio societario se traslada en la manera en que se disuelven las sociedades fusionantes, y de la misma manera, los socios de las sociedades confortantes pasan a formar parte del bloque de socios de la sociedad fusionada en claro acierto a los aportes de la doctrina alemana y su interpretación por parte de los juristas españoles[9].

Debemos entonces con la misma recurrencia afirmar que la Ley vigente en materia societaria no advierte sobre el tipo de sociedades que deban de fusionarse o a cuales se les restringe la capacidad de hacerlo, por lo que la única condición frecuente es la autonomía, independencia y personalidad jurídica propia, y de un patrimonio social neto conformado por la diferencia existente entre los activos y pasivos societarios de cada una de las sociedades constituyentes de la fusión, sin embargo tras este señalamiento doctrinal, en la práctica es conveniente que se fusionen sociedades del mismo tipo societario

2.2. LA MOTIVACIÓN PARA EFECTUAR UNA FUSIÓN EMPRESARIAL.

Dentro de las diferentes motivaciones que pueden existir para determinar que dos o mas sociedades se fusionen esta la razón del crecimiento, de la cual se puede considerar que a largo plazo esta puede resultar más barata para una empresa, dado a que el hecho de adquirir otra que esté funcionando, con el fin de incrementar su capacidad competitiva mejorando su rango de influencia económica o su penetración en el mercado a través de nuevas líneas de productos que creemos esta subsumida en esta razón anterior, o que se encuentre conveniente desarrollarlas mediante su estructura interna o adquirir los activos que le permitan aumentar su capacidad siguiendo con un análisis podemos sugerir que otra razón puede ser para utilizar este crecimiento es que se puede disminuir el costo de capital, debido a que los inversionistas ven un menor riesgo por el mayor tamaño de la empresa, y debido a esto se puede aprovechar una mayor capacidad de endeudamiento.

Una situación subvaluada pero válida para hacerla, es la que se presenta cuando una compañía puede adquirir otra empresa a un precio muy barato, debido a que la que se pretende adquirir cuenta con un valor de mercado que esta muy por debajo del valor de reposición de los activos, que se debe principalmente a bajas utilidades.

Debemos acotar que la diversificación o masificación de los ofrecimientos empresariales que se lleva a cabo cuando una empresa desea adquirir otra que se desempeña en un sector distinto al suyo, con la finalidad de evitar que durante ciertos periodos las utilidades disminuyan. De esta forma cuando una de las empresas no cuente con gran actividad que se traduzca en bajas utilidades, la otra si las obtenga de esta manera se compense esta variabilidad con la fusión. Con esto se trata de diversificar el riego de la empresa.

Las razones personales pueden ser una motivación válida para que pueda presentarse el caso de que existan sectores en la economía que estén sumamente controlados, por lo que los accionistas de una empresa perteneciente a uno de esos sectores opten por fusionarse con una compañía que tenga mayor facilidad de acceso al mercado accionario, con el fin de obtener una mejor liquidez, lo que ocurre en el mejor de los casos cuando los patrimonios fusionantes y los márgenes de ganancia son positivos.

Las motivaciones financieras son un móvil válido para que en los casos en que una empresa discurra por dificultades en la obtención de efectivo, resulta más fácil pagar con acciones a los accionistas de la empresa con la que quieren llevar a cabo la fusión, que vender esas acciones en el mercado accionario y posteriormente con ese dinero comprar lo que necesitan, además de que pueden adquirirlo a un costo menor.

Dentro de las causales que motivan a una fusión empresarial esta tambien el hecho de que los efectos de la información pueden influir en el terreno de la creación de estas, pudiendo ser que se de el caso en el que existe la posibilidad de que una empresa esté subvaluada y quiera ser adquirida por otra. Una vez que se empiezan a llevar a cabo las negociaciones para lograr la fusión, puede descubrirse esta subvaluación y la información filtrarse al mercado, mismo que se da cuenta de que en realidad esta empresa tiene un valor mayor del que muestra y por lo tanto incrementa su valor en el mercado y la empresa adquirente obtiene una gran ganancia por esta situación.

La denominada utilidad por acción, es en algunas ocasiones la situación en la que una empresa busca adquirir a otra con el solo hecho de aumentar las utilidades por acción, lo que representa para los inversionistas de la empresa un buen parámetro para invertir en ella, es también una razón para decidirse por fusionar sociedades, debido a la acumulación de patrimonios que puedan brindarse para llevar a cabo el proceso de fusión.

La reestructuración del capital, es quizá la causa que motiva a la fusión cuando una empresa esta muy apalancada y desea adquirir una nueva compañía que este financieramente sana, lo que da como resultado una empresa con una mejor estructura de capital, que le permite tener una mayor capacidad de endeudamiento.

La rapidez y costo, son los factores motivacionales apegados a una doctrina más pragmática que permite observar a la fusión de sociedades como una oportunidad de ejecutar el salto cualitativo, puesto que existen sectores que son muy difíciles de incursionar, debido a los grandes controles que pueden tener, por lo que una manera de poder ingresar a ellos es mediante la fusión puesto que de esta forma ingresan a este sector evitándose muchos problemas.

Todas estas son alternativas válidas que pueden llevar a una fusión de sociedades

2.3. EL PROCESO DE FUSIÓN

Cuando una empresa ha decidido efectuar una fusión, sea por ser la mejor alternativa encontrada para solucionar un problema que tenga u ofrezca una oportunidad de mejorar el negocio, se debe de iniciar con el proceso de selección de posibles candidatos. Para ello debe tomar en cuenta aquellas empresas que a su juicio considere que le ayudaran a resolver su problema o le ofrezcan algún beneficio, para lo cual se debe llevar a cabo una exhaustiva investigación la cual se inicia una vez que se tiene una lista de candidatos, se procede a realizar el análisis de cada uno de ellos, el referido análisis comprende factores tales como sus antecedentes públicos, estados financieros y su situación crediticia, posteriormente si después de haber realizado este análisis preliminar persiste el interés de los candidatos, se lleva a cabo un análisis mas profundo de la empresa con la finalidad de conocerla mejor.

Razón por la cual se realizan entrevistas con los directores y administradores con el objeto de conocer los aspectos de la empresa que no pueden percibirse con tan solo analizar los estados financieros, tales como su filosofía, mercado meta, objetivos, políticas, procedimientos, y otros que se requieran como necesarios para tomar la más acertada decisión

Luego de esto se comienza un pre -proceso el cual denominaremos negociación, luego cuando se procede a iniciar con las negociaciones, se presentan las propuestas de fusión, esto se hace tanto en la empresa fusionada o fusionadas como en la fusionante, es el resultado de los estudios y evaluaciones que han demostrado la conveniencia de llevar a cabo la fusión.

Siendo que lo fundamental de una negociación para llevar a cabo una fusión es lo referente al establecimiento de los términos del acuerdo de la fusión y la razón de intercambio, cuya importancia radica en que en esta etapa de la negociación es donde se determinan el monto y la forma de pago, entre otros aspectos reseñables y pasibles, que se consideran en la negociación son: determinar si la administración de la empresa adquirida va a continuar laborando para la compañía o no, si se va a imponer alguna restricción a la reventa de las acciones o a la formación de una nueva empresa competidora por parte de los antiguos accionistas. También se debe tener absoluta certeza de que todos los derechos, patentes y marcas de la empresa adquirida hayan sido transferidos adecuadamente, para evitar irregularidades en un futuro.

La adquisición e integración es una de las etapas que se llevan a cabo ciertas actividades que tienen por objeto darle formalidad a la fusión de la empresa, como son, el notificar al registro público la fusión de las sociedades, registrar las nuevas acciones en la bolsa de valores, registrar el intercambio de activos y pasivos, consolidar funciones y actividades, en el presente caso se tiene que la determinación. Posteriormente se preparara un proyecto de convenio de fusión que se someterá a los accionistas de cada una de las sociedades, para su aprobación, dicho proyecto debe contener en suma los datos generales de la nueva sociedad entre los que cuentan la denominación, el domicilio, el capital, entre otros; además de la forma de fusión elegida, los aspectos jurídico económicos bajo los cuales se suscribe el proyecto que dará inicio a la fusión, el número y clase de acciones y/o participaciones que se emitirán y su incidencia en el capital social, los informes legales, contables y económicos de cada una de las sociedades confortantes, las compensaciones, los derechos especiales y otros informes que se considere a bien citar.

Lo que hemos citado líneas arriba comprende la serie de procedimientos, de cierta manera pragmáticos que realizan los empresarios para decidirse por la fusión como salida a sus problemas, a continuación pasaremos al proceso tributario y legales que se da a la par y que permite acordar para seguir a este proceso.

Siendo que la Ley permite acordar la reevaluación voluntaria de sus activos con incidencia tributaria a fin de que el nuevo valor atributivo a los bienes que conforman el denominado costo que se compute para efectos fiscales y sirva de base para las amortizaciones al momento de efectuar el pago del Impuesto a la Renta, o también poseyendo la alternativa de reevaluar voluntariamente sus activos únicamente para fines societarios y contables, siendo este el caso la alternativa de solución es efectuar una diferencia entre el mayor valor atribuido y el que se configura en el valor de los bienes antes de la reevaluación y que como tal no se encuentra afectado por el Impuesto a la Renta; de acuerdo a lo expresado por la Ley General de Sociedades, el acuerdo de fusión sigue los mismos requisitos que para la modificación de su pacto social y estatuto, dado a que en primer lugar se debe de elaborar el texto del proyecto de fusión, al cual posteriormente le corresponde ser aprobado con el voto favorable de la mayoría absoluta del Directorio; en caso de no existir éste, se aprobará por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración.

El texto del Proyecto en cuestión debe de contener los ítems que se detallan en el artículo 347 de la referida Ley, en tanto que al respecto de que las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes no sean convocadas para pronunciarse sobre la fusión, existe la obligación de los administradores o directorio de abstenerse de realizar cualquier acto o contrato que afecte la aprobación o altere la relación de canje de las acciones o participaciones.

Sobre la convocatoria a la junta o asamblea de socios que decidirá la fusión, esta debe realizarse mediante la publicación de un aviso el cual se hará de conocimiento a través de cada sociedad con antelación de diez días; en ese lapso de tiempo, deberá ponerse a disposición; en el domicilio de la sociedad- de todos los interesados -socios, accionistas, obligacionistas o acreedores en general-, entre otros, el proyecto de fusión, los estados financieros auditados del último ejercicio, el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad o de las modificaciones de la sociedad absorbente, y la relación de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades participantes.

La junta general o asamblea de cada sociedad aprueba el proyecto, con las modificaciones que se acuerden, y fija fecha común de entrada en vigencia de la fusión. Si no es aprobado, se extingue el proceso en el plazo señalado en el proyecto o en todo caso a los tres meses de éste.

El efecto inmediato de la inscripción de la fusión es el producir la extinción de las sociedades incorporadas o absorbidas; esto en virtud de que en ella se inscriben las respectivas transferencias de bienes, derechos u obligaciones de los patrimonios transferidos.

La pretensión de nulidad de una fusión debe de constarse de estar inscrita en el Registro dado a que esta inscripción es el único tramite que tiene facultad de acreditar la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o de la asamblea de socios; ésta se dirige contra la sociedad absorbente o la incorporante; advirtiéndose que debiera tramitarse en vía de un proceso abreviado, siendo el plazo para interponer la demanda caduca a los seis meses desde la fecha de la inscripción en el Registro de la Escritura de Fusión.

Si se declara la nulidad de la fusión, ello no invalida las obligaciones nacidas después de la entrada en vigencia de la fusión. La Ley General de Sociedades establece que las sociedades que participaron en la fusión son solidariamente responsables de las citadas obligaciones frente a los acreedores.

2.4. EFECTO DE LA FUSIÓN EN EL ASPECTO TRIBUTARIO.

En primer lugar debemos citar el precedente contenido en el régimen provisional contenido en la Ley 26283 y el Decreto Supremo 120-94-EF, los mismos que habían sido prorrogados por diferentes leyes hasta la fecha del 31 de diciembre de 1998, cuando se dio la exoneración del pago del Impuesto a la Renta a las ganancias derivadas del mayor valor atribuido a los bienes transferidos en pleno proceso de fusión, aunque manteniendo el valor del costo computable en cumplimiento de una finalidad impositiva con respecto a los bienes que se transfieren dentro del marco de un proceso de fusión, por lo que puede catalogarse como que esta primera situación es más favorable que la situación tributaria actual en la cual al amparo de la Ley 27034 se concedía efectos tributarios cuando había una revaluación tributaria efectuada con motivo de una fusión, ante lo cual creemos que esta segunda situación condiciona coyunturalmente el reconocimiento de un mayor valor atribuible a los activos sujetos a ser revaluados cuando estos serán sometidos a los una imposición tributaria, por lo que el régimen de imposición tributaria se hace impositivo a partir del ejercicio impositivo tributario del año 1999 que ha venido modificando la situación de las empresas fusionadas al amparo de la Ley 26283.

Posterior a esto podemos decir sobre el hecho de que las transferencias de bienes y patrimonios que se produzcan dentro de lo que dure la fusión no son afectas del Impuesto General a las Ventas de conformidad con el artículo 2º del Decreto Legislativo 821 y con el Reglamento previsto para esta Ley que se haya en el Decreto Supremo 136 con fecha 31 de diciembre del año 1996; en segundo lugar añadiremos que conforme a la Ley 27034 y su modificatoria prevista en el Decreto Legislativo 774 se prevé que se puedan subsumir en alguno de los siguientes regímenes tributarios: pueden acordar con acuerdo de las sociedades fusionantes una revaluación tributaria de los activos con incidencia tributaria a fin de que el nuevo monto al que lleguen los bienes constituya el costo computable para efectos fiscales y sirva de base para las respectivas amortizaciones que sucedan a posterior; situación ante la cual se pagar de manera obligatoria el Impuesto a la Renta queresulte de la diferencia entre el mayor valor pactado y el que tenían los bienes antes de la operación de revaluación.

El segundo supuesto que se prevé es el de acordar por consenso de las sociedades fusionantes una revaluación de los activos solo por una necesidad contable o societaria, más no una finalidad fiscal, por lo cual dicha diferencia no se sujeta a gravamen alguno en lo referente al Impuesto a la Renta; y el último de los supuestos es el de la transferencia de los activos a su valor registrado en los libros contables sin revaluación bajo la premisa de no existir la obligación de gravar con el Impuesto a la Renta, pero los bienes mantienen el mismo costo computable que tenían en poder del transferente.

Este problema que se presenta en las sociedades cuando hay una revaluación de activos se torna aún más grave en las sociedades anónimas en donde la primacía del principio de intangibilidad exige una correcta revaluación de estos activos pudiéndose aminorar la dificultad cuando la fusión se da entre sociedades de la misma nacionalidad y existe un organismo de fiscalización que oportunamente realiza la revaluación de los activos aportantes, pero cuando este organismo supervisor se encuentra en el país absorbente de sociedades extranjeras la situación se dificulta tomando como ejemplo las legislaciones de Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador e incluso la de Paraguay y Uruguay en tanto cuando no existe semejante órgano que cumpla tal función tenemos que la valuación de los aportes no trasciende del ámbito privado y de la mediación intermediaria de la autonomía de la voluntad entre las sociedades fusionantes.

2.5. EFECTOS ECONÓMICOS DE LA FUSIÓN DE EMPRESAS

En un mundo globalizado y competitivo no podemos negar que los distintos mercados comerciales se han venido integrando entre si debido a una apertura del libre mercado y la suscripción de Tratados de libre Comercio han obligado a la legislación a adaptarse a los cambios económicos y técnicos que se demuestran a través de la eliminación de barreras aduaneras y al quiebre doloroso de la legislación nacional por la adecuación a las normas supranacionales, por lo que es conveniente citar algunos de los principales efectos[10] a la acción en la región y particularmente en el caso peruano de las corporaciones internacionales exige de parte de los legisladores una respuesta racional de los países huéspedes con el fin de unificar la legislación internacional al cumplimiento de los objetivos nacionales.

Así mismo el la presencia de un mercado común y la estandarización internacional sumada a una correcta adecuación legislativa conllevará a una revaloración de la empresa nacional permitirá que se reduzca la dependencia económica.

Como aporte político debemos de referir que debiera de existir políticas económicas que creen un clima favorable para las fusiones internacionales ya que sin esto la formación de empresas multinacionales latinoamericanas que tomen el control de la ejecución de proyectos industriales será solo un sueño en el que los capitales y el mercado son insuficientes en un desarrollo industrial regional o global proveído por la óptica empresarial.

3. MODALIDADES DE LA REORGANIZACIÓN POR FUSIÓN

Por la fusión dos a mas sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley bajo cualquiera de las dos formas previstas en el Artículo 344º de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, por lo que para mayor comprensión del presente trabajo consideramos pertinente describir brevemente las formas de fusión señaladas en el texto de dicho artículo:

Ø La primera modalidad de fusión es la de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporarte origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a titulo universal de sus patrimonios a la nueva sociedad, además los socios reciben por ello acciones o participaciones las cuales son necesarias para la nueva sociedad, salvo en los casos de excepción; o,

Ø La segunda modalidad de fusión es la absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

Siendo pertinente señalar que en ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso, también es necesario recalcar que la fusión es uno de los procesos de reorganización societaria más conocida, pudiendo darse las fusiones impropias como: la unión de sociedades o grupos empresariales, la formación de holdings, la transmisión de activos y pasivos de una sociedad a otra; siendo que en el primero de los casos estamos ante un grupo que impera por el control directo o indirecto del resto de sociedades integrantes; en el segundo caso de formarse el holding se conforma una reunión general de socios, entre los que se separa ala sociedad dominante como un grupo de socios con metas comunes que adquieren el control tanto administrativo como direccional de los rumbos de la empresa; mientras que en una simple tenencia se buscará siempre la administración y gerencia única ejerciendo un control más discrecional por sobre el resto de socios confortantes.

En otros casos se señala a la fusión por incorporación como el acto de acuerdo al cual dos o más Instituciones existentes se reúnen para constituir una Institución de nueva creación, originando la extinción de la personalidad Jurídica de las Instituciones incorporadas y la transmisión a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad.

4. APORTE ACADÉMICO

El aporte académico que podemos rescatar de la presente investigación es el de relacionar las materias de Derecho Tributario, Empresarial y Derecho Societario supeditándolas a un objetivo único el mejorar la forma de acrecentar el capital total cuando sumamos los capitales fusionantes, así como retirar las trabas y llenar los vacíos legales con doctrina nacional y extranjera que posibilite un mejor estudio y comprensión de estos fenómenos jurídico económicos de indispensable.

En materia de fusiones internacionales debido a que estamos viviendo en la época de la globalización y que este fenómeno a alcanzado a la globalización debemos de reparar en aquellas fallas legislativa pues en el caso peruano la Ley apertura los procesos de transformaciones e inscripciones en nuestro país de sociedades o personas jurídicas constituidas en el extranjero o cuyas sucursales estén en territorio nacional, permitiéndoles una vez de contar con una inscripción vigente en registro públicos, el poder participar de inmediato en cualquier proceso de reorganización societaria dado en el país.

Podemos distinguir también como un aporte académico el hecho de brindarle una óptica racionalista de las adquisiciones, la misma que se basa en la evaluación directa de los aspectos económicos, estratégicos y financieros de la propuesta de adquisición, y calcula el potencial de creación de valor con base en dicha evaluación, por lo que creemos que como aporte esta en que ensancha el horizonte del Derecho relacionándolo con la economía y la administración brindándole un espectro más amplio de estudio y análisis, el mismo que permite la justificación de la fusión, la misma que se articula en términos de metas estratégicas, siendo por tanto mucho más útil la adquisición para alcanzar dichas metas, siendo por tanto el método racionalista un aspecto a enfatizar en la cuantificación de los costos y beneficios esperados de la fusión, por lo que la decisión que resulte de decidir si se concretará una fusión implicará a futuro un compromiso profundo y la lealtad de todos los participantes. De este modo las adquisiciones son el resultado de procesos de toma de decisión racionales y fríos en los que la compañía adquirente se considera como una unidad de decisión homogénea e indivisa.

Así mismo podemos asegurar que en cuanto se de la fusión se dará una mejora la calidad del servicio crediticio bancario al que se adscriba, dado a que se da dentro de este proceso una reducción de los costos de transformación, al igual que los costos de operación y producción, así mismo se presenta ante el mercado financiero como una nueva empresa con una destacada solidez y un prestigio ganado al igual que apertura una nueva época de competitividad en el mercado financiero tal es así que por si misma se asegura una administración más metódica y ofrece una fiscalización centralizada, pero por otra parte asegura una serie de riesgos que debieran preverse como es que se da a la bajan los pasivos laborales es decir que puede generar despidos masivos pero debe de operarse teniendo en cuenta el estado de la economía del país, por lo que en el caso peruano podría ser considerada como una buena estrategia, pero a su vez apertura el mercado a la creación de monopolios y oligopolios, pudiendo también generar un posible pánico y confusión en el público.

5. CONCLUSIONES.

Dentro de las conclusiones a las que podemos llegar luego de haber evaluado tanto los aspectos positivos y negativos de la fusión de empresas podemos decir que solo adecuando la legislación vigente, podemos llegar a facilitar los procesos de fusión lidiando con los engorrosos problemas tributarios que en la mayor parte de los casos son la principal traba para una fusión de sociedades

Cuando hablamos de que no existen límites para el tipo de sociedades fusionantes y que de ninguna manera la ley puede ofrecer restricciones, sino que es la experiencia la que recomienda que tipo de sociedades preferentemente pueden enfrentar unidas un proceso de fusión, debemos señalar que en el caso de las sociedades que enfrentan un proceso de liquidación estas pueden fusionarse siempre que cumplan con que dicha liquidación no sea un producto de la nulidad del pacto social o del estatuto, de igual manera la liquidación tampoco debe de ser consecuencia del vencimiento del plazo de su duración, y tampoco puede haberse iniciado el proceso de reparto entre sus socios del haber social.

También debemos señalar que no existen límites cuando lo que se fusiona es sociedades y personas jurídicas no societarias, de acuerdo a lo expresado en el artículo 333 de la LeyGeneral de Sociedades sumándose al espíritu de la norma de la ley.

En materia de bienes revaluados posteriores a la concreción del proceso de fusión, los cuales se encuentran sujetos a la Sétima Disposición final y Transitoria de la Ley 27034 la que establece que no es deducible tributariamente el monto de las amortizacionescorrespondiente a bienes revaluados con motivo de estarse siguiendo una reorganización, pero debemos de acotar que dicha norma debe de reparase por ser inconstitucional en tanto opera a favor de la inseguridad jurídica, debido a que modifica la situación jurídica misma en función a un hecho cumplido del pasado como es la fijación de un costo de valor computable el cual debiera de no poder ser modificado por estar sujeto a una ley posterior, por lo que pretende dar marcha atrás llevándonos hacia un régimen tributario ya desfasado.

6. BIBLIOGRAFÍA.

LIBROS / REVISTAS

Ø HERNANDEZ GAZZO, Juan Luis. Tratado De Derecho Mercantil. Editorial Gaceta Jurídica, Lima. 2003.

Ø LAROZA, Enrique Elías. Derecho Societario Peruano. Lima: Normas Legales, 1999. Pág. 914.

Ø URÍA, Rodrigo, MENEDEZ, Aurelio e IGLESIAS PRADA, Juan Luis. Fusión y Escisión de Sociedades. En: Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Editorial Civitas, Madrid, 2000.

Ø Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica Editores. Lima, 2003.

Ø WHITE, Eduardo. “El Derecho de la concentración de empresas y los procesos de integración económica” en Derecho de la Integración, Buenos Aires, INTAL Nº 6. Publicado en Abril de 1970.

LEGISLACIÓN

Ø Ley General de Sociedades. Ley Nº 26887.

Ø Ley Nº 26702 -Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Ley orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

Ø Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta. Decreto Supremo Nº 179-2004-EF

Ø D. U. Nº 108-2000

Ø Reglamento Operativo aprobado por Resolución Ministerial Nº 174 – 2000 – EF


[1] Ley Nº 26887

[2] HERNANDEZ GAZZO, Juan Luis. TRATADO DE DERECHO MERCANTIL. Lima : Gaceta Jurídica, 2003. Pág. 1207.

[3] MORALES ACOSTA, Alonso. Concentración empresarial: fusión, escisión y otras formas de reorganización de sociedades: perspectiva bajo el marco de la nueva ley general de sociedades En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa Nº 48 Junio 1998.

[4] En el caso aludido en el que hubo una transmisión de activos y pasivos del Banco Latino al Banco Interbank, en el marco de la regulación que operaba sobre el Programa de Consolidación del Sistema Financiero creado por D. U. Nº 108-2000, y del Reglamento Operativo aprobado por Resolución Ministerial Nº 174 – 2000 – EF, de la Ley Nº 26702 -Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Ley orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, de las que expresamente se establecía la contribución del estado en el referido programa con recursos del Fondo de Seguros de Depósito, siempre y cuando no implicase un beneficio para los accionistas de las empresas participantes, en este sentido y con la finalidad de cumplir con los alcances de las normas en mención se transfirió del Banco Latino al Interbank un bloque patrimonial negativo con lo cual el Interbank se comprometía a no aumentar su capital ni emitir acciones a favor del Banco Latino.

[5] HERNANDEZ GAZZO, Juan Luis. Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurídica, 2003. Pág.1207 y SS

[6] Opiniones que se encuentran recogidas en el texto de ELIAS LAROZA, Enrique.Derecho Societario Peruano. Normas Legales, Lima.1999. Pág. 914. y que son parte de una realidad en materia de fusión empresarial en los países en donde la Legislación ha dado el salto cualitativo de la modernización, de la misma manera que en el propio texto de la autoraLARGO GIL. Rita La fusión de Sociedades Mercantiles. Fase Preliminar. Proyecto de Fusión e Informes. Segunda edición. Editorial Civitas Madrid 2000. Pág. 80 y SS.

[7] Expresión citada por OTAEGUI en: Fusión y Escisión de Sociedades ComercialesAbaco. Buenos Aires 1981. Pág. 39 – 40 en ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Normas Legales, Lima.1999. Pág. 913.

[8] ISRAEL LLAVE, Luz y FILOMENO RAMIREZ, Alfredo. La fusión y la escisión en la nueva Ley General de Sociedades. En TRATADO DE DERECHO MERCANTIL. Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica Editores. Lima, 2003. Pág. 1131 y SS.

[9] URÍA, Rodrigo, MENEDEZ, Aurelio e IGLESIAS PRADA, Juan Luis. Fusión y Escisión de Sociedades. En: Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Editorial Civitas, Madrid, 2000, Págs1250 y SS.

[10] Conclusiones recogidas por los estudios citados en Derecho de la Integración, Buenos Aires, INTAL Nº 6. Publicado en Abril de 1970 citando principalmente el artículo de WHITE, Eduardo. “El Derecho de la concentración de empresas y los procesos de integración económica”.

CONCLUSIONES DEL ANÁLISIS CONSTITUCIONAL RESPECTO AL SISTEMA DE NOMBRAMIENTO DE MAGISTRADOS EN LA JUSTICIA MILITAR.

  1. La Constitución de 1993 establece un modelo de la justicia militar que en los momentos actuales carece de justificación. De ahí que una apuesta al futuro requiera un cambio profundo. En este contexto, deberían plantearse las siguientes reformas en el  texto constitucional:

 

  1. La Justicia Militar no debe ser un órgano jurisdiccional excluido y paralelo del Poder Judicial; más bien, debe existir como una rama especializada al interior de éste, cuyos fallos sean susceptibles de ser recurridos para su revisión ante la Corte Suprema. Esto significa la necesaria modificación de los artículos 139º inciso 1) y del artículo 173º de la Constitución que consagran una “jurisdicción militar independiente” y que prácticamente impiden la casación por parte de la Corte Suprema.

 

  1. En el marco de su mandato constitucional de defensa de los derechos fundamentales de la persona y la comunidad previsto en el artículo 162º de la Constitución, la Defensoría del Pueblo identificó que la Justicia Militar, cuyo modelo respondía en esencia al modelo inaugurado en 1898 por el primer Código de Justicia Militar, adolecía de una serie de problemas compatibilidad con la Constitución y los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.

 

  1. Ante ello, la Defensoría del Pueblo decidió establecer una línea de trabajo específica al respecto, en cuya virtud elaboró distintos informes defensoriales en los que abordó la materia, entre los que destacan: el Informe Defensorial Nº 6. Lineamientos para la reforma de la justicia militar en el Perú; el Informe Defensorial Nº 64. La Justicia Militar en una etapa de transición: análisis de los proyectos de reforma; así como el Informe Defensorial Nº 66. Quién Juzga qué? Justicia Militar vs. Justicia Ordinaria.

 

  1.  A través de dichos informes, la Defensoría del Pueblo evidenció que el modelo de Justicia Militar entonces vigente adolecía en esencia de los siguientes problemas:

 

(i)                  Dependencia del Poder Ejecutivo;

(ii)                Naturaleza administrativa;

(iii)               Ámbito de protección que desborda lo estrictamente castrense;

(iv)              Utilización del derecho penal como mera extensión del poder de mando militar y policial;

(v)                Composición de los tribunales por militares en actividad y legos en derecho;

(vi)              Procesos marcadamente inquisitivos y;

(vii)             Ministerio Público no independiente.

 

  1. Al respecto, la Defensoría del Pueblo formuló lineamientos de reforma y puntuales recomendaciones al Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial y al Consejo Supremo de Justicia Militar, a efectos de modificar este modelo de justicia castrense y hacerlo compatible con la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos. Hasta el año 2000, estas recomendaciones no merecieron la atención de las entidades del Estado antes señaladas.
  2. A partir del gobierno de transición que se inicia a finales del año 2000, el tema de la reforma de la Justicia Militar adquiere cierto interés, lo cual se manifiesta en la presentación de una serie de proyectos de ley en el Congreso por parte de congresistas de diversas tiendas políticas, conteniendo modificaciones parciales al modelo vigente de justicia castrense. En esa misma línea, el Ministerio de Defensa publicó en el diario oficial para el debate y los aportes públicos, una propuesta de Código de Justicia Militar y una propuesta de Ley Orgánica de Justicia Militar.
  3. También a partir de ese periodo se plantearon propuestas de reforma Justicia Militar, como las que se trabajaron en el seno de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, la Comisión para la Reestructuración Integral de las Fuerzas Armadas, en el Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución, la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia – CERIAJUS, así como en el Informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación – CVR.
  4. Al mes de septiembre del año 2003, la Defensoría del Pueblo verificó que ninguna de las iniciativas de reforma legal y constitucional, fueron acogidas. Ante ello, decidió recurrir al Tribunal Constitucional para impugnar la constitucionalidad del modelo vigente de Justicia Militar, a través de dos demandas de inconstitucionalidad. La primera de ellas planteada contra el artículo 10º de la Ley Nº 24150 y la segunda contra diversas disposiciones del Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de Justicia Militar, del Decreto Ley Nº 23214, Código de Justicia Militar y una disposición de la Ley Nº 27860.
  5. Acogiendo los cuestionamientos de la Defensoría del Pueblo, el Tribunal Constitucional estableció en sus sentencias que el criterio decisivo para dotar de contenido al delito de función al que hace referencia la constitución, es el bien jurídico afectado o criterio material. Con ello descartó como criterios válidos para definir el delito de función, los que aluden al lugar de comisión del delito, la calidad de militar o policía del sujeto activo o pasivo, la mera tipificación en el Código de Justicia Militar, así como los criterios de causalidad y ocasionalidad.
  6. A su vez, declaró inconstitucional:

a) El nombramiento de los jueces militares por el Poder Ejecutivo.

b) La integración de la justicia castrense por militares en actividad.

c) La existencia de subordinación entre los órganos de la justicia castrense y entre los integrantes de dichos órganos.

       d) El régimen de permanencia e inamovilidad temporal de los jueces militares en el

e) La posibilidad de encomendar la defensa de oficio a militares sin formación jurídica y la consideración de la defensa de oficio como acto de servicio.

f) El Ministerio Público Militar por no corresponder al órgano constitucionalmente previsto para realizar las funciones requirentes y persecutorias propias del Ministerio Público.

  1. El Tribunal Constitucional moduló en el tiempo su sentencia recaída en el Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, suspendiendo sus efectos por 12 meses (vacatio sententiae). Exhortó al Congreso para que en ese plazo dicte una nueva legislación sobre la materia, conforme a los criterios jurisprudenciales establecidos. Esta tarea fue monopolizada en el Congreso de la República por la Comisión de Defensa Nacional, Orden Interno, Inteligencia, Desarrollo Alternativo y Lucha contra las Drogas.
  2. El Presidente de dicha Comisión encargó a un Grupo de Trabajo la discusión de un borrador de proyecto de ley orgánica de justicia militar, previamente acogido como tal, sin que fuera posible la discusión acerca del modelo plasmado en dicho borrador, por lo que la Defensoría del Pueblo decidió no seguir participando en dicho Grupo. El 7 de enero de 2006, se publicó en el diario oficial El Peruano, la Ley Nº 28665, denominada Ley de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial.
  3. A juicio de la Defensoría del Pueblo, a efectos de valorar la compatibilidad constitucional de la Ley Nº 28665, es del caso tener en cuenta las siguientes consideraciones relacionadas con la necesidad de establecer en qué consiste la especialidad de la justicia penal militar policial a la que alude la Constitución:

a) La Justicia Militar no constituye un fuero personal o especial en razón de los sujetos.

b) El Derecho Penal Militar no se rige por valores y principios distintos a los que rigen el Derecho Penal Ordinario.

c) El Derecho Penal Militar también está vinculado por el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o lesividad.

d) No existe diferencia sustantiva entre el Derecho Penal Militar y el Derecho Penal Ordinario.

e) La Constitución no ordena la existencia necesaria de una organización judicial castrense ni de un Código de Justicia Militar.

f) La Justicia Militar es una competencia jurisdiccional especializada con reconocimiento constitucional y se encuentra vinculada al principio de unidad jurisdiccional.

 

Teniendo en cuenta estos criterios, así como las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en los casos Exp. Nº 017-2003-AI/TC y Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, advertimos que  la Ley Nº 28665 como se halla presenta vulneraciones al Estado de Derecho, además de varios problemas de orden constitucional.

 

PROPUESTAS DE REFORMA CONSTITUCIONAL

  1. En el mes de julio de 2001, la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, creada por el gobierno de transición, presentó el resultado de su trabajo, proponiendo que la Justicia Militar se configure como una instancia especializada autónoma, impedida de juzgar a civiles y militares en retiro, estableciendo la revisión de los fallos de su máxima instancia ante la Corte Suprema de Justicia. La propuesta contemplaba que la designación de los jueces militares correspondería realizar al Consejo Nacional de la Magistratura. A su vez, propuso la creación de una instancia especializada autónoma, encargada del juzgamiento de los delitos funcionales cometidos por miembros de la Policía Nacional, distinta a la prevista para los delitos funcionales castrenses.

 

Por su parte, el 9 de marzo de 2002, se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución Suprema Nº 038 DE/SG, que aprobó el Informe elaborado por la Comisión para la estructuración Integral de las Fuerzas Armadas conformada por el Presidente de la República.

 

En dicho documento la citada comisión recomendó la incorporación de la Justicia Militar al Poder Judicial, la exclusión de los miembros de la Policía Nacional de su ámbito de competencia y la revisión de los fallos de la justicia castrense por la Corte Suprema a través del recurso de casación.

 

A su turno, siguiendo el camino de la reforma total de la Constitución trazada por la Ley Nº 27600, la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República, presidida entonces por el congresista Henry Pease, presentó en julio de 2002 al Pleno del Congreso de la República, el Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución. En el artículo 201º de dicho Proyecto se planteó la exclusión de los miembros de la Policía Nacional de la competencia de la justicia castrense. El juzgamiento de los delitos de función militar por parte de jueces especializados del Poder Judicial, que en ningún caso juzgaría a civiles, así como la revisión por la Corte Suprema de las resoluciones dictadas por los jueces especializados en lo militar.

 

Por su parte, la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia – CERIAJUS, propuso en el Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia, una modificación constitucional destinada a incorporar a la Justicia Militar dentro del Poder

Judicial, a efectos de que no siga constituyendo una instancia judicial paralela exenta de control, evitando así los excesos cometidos en el este ámbito del ejercicio del poder punitivo. A su vez, en su Informe Final, la Comisión de la Verdad y Reconciliación recomendó la exclusión de la competencia de la justicia castrense a los miembros de la Policía Nacional y la revisión de sus decisiones por parte de la Corte Suprema de Justicia.

 

Si bien la discusión sobre el Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución constituye la oportunidad para el debate y la valoración de estas propuestas de reforma, lamentablemente la discusión de dicho proyecto se encuentra paralizado en el Congreso desde abril de 2003.

 

 

 

 

 

 

 

LAS ARISTAS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD

 Vulneración de la garantía de exclusividad e independencia de la función jurisdiccional y del principio de igualdad y no discriminación.

Sin duda, una de las garantías esenciales que integran el principio de unidad de la función jurisdiccional es la exigencia de exclusividad en el ejercicio de dicha función. Como ya vimos, la exclusividad, en tanto inherente a todo ejercicio de jurisdicción, también resulta exigible en el ámbito de la justicia castrense. Dicha exigencia presenta una vertiente positiva y otra negativa.

De acuerdo a la primera de ellas, el Estado tiene el monopolio de la jurisdicción y los únicos que pueden ejercerla son los jueces y tribunales que gozan de independencia respecto de cualquier poder del Estado, por lo que no es posible que la potestad jurisdiccional sea asignada por el legislador al Poder Ejecutivo o Legislativo.

Por su parte, la segunda vertiente obliga a los órganos y funcionarios a los que se les atribuye potestad jurisdiccional, que la ejerzan de manera exclusiva, es decir que no pueden compartir dicha actividad con otra función, sea pública o privada, salvo las constitucionalmente autorizadas. De acuerdo a esta vertiente de la exclusividad, tampoco es posible que los funcionarios que tienen atribuida la función jurisdiccional, compartan con el ejercicio de dicha función, estatus jurídicos incompatibles con aquella.

Estas dos vertientes de la exclusividad se encuentran reconocidas en el inciso 1) y en el segundo párrafo del inciso 2) del artículo 139°, así como en el primer párrafo del artículo 146° de la Constitución. Las dos primeras normas señalan que la función jurisdiccional es exclusiva y que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante los órganos jurisdiccionales ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Mientas que la segunda norma dispone la incompatibilidad del ejercicio de la función jurisdiccional con cualquier otra actividad pública o privada, con la única excepción de la docencia universitaria y fuera del horario de trabajo.

De este modo, la vertiente negativa de la exclusividad prohíbe que los magistrados a quienes se ha atribuido potestad jurisdiccional, puedan ejercer cualquier otra actividad pública o privada, con la única excepción de la docencia universitaria. De este modo, el legislador no se encuentra autorizado a encomendar a los jueces, funciones distintas a la jurisdiccional o estatutos que no se correspondan con dichas funciones, salvo la excepción antes anotada. Se trata de preservar a la jurisdicción de cualquier interés funcional distinto o contradictorio a la administración de justicia, la misma que debe caracterizarse por las notas de independencia e imparcialidad.

Sobre la base de estas consideraciones, la Defensoría del Pueblo demandó ante el Tribunal Constitucional[1], la inconstitucionalidad de todas aquellas normas del Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de Justicia Militar, que establecían la conformación de los órganos de la justicia castrense por militares en actividad. Es decir, se cuestionó que la función jurisdiccional sea ejercida por profesionales militares y policiales, lo cual no sólo supone la vulneración de la exigencia de dedicación exclusiva a la función jurisdiccional, sino el sometimiento a un estatuto – el militar y policial – manifiestamente contrario a dicha función, toda vez que la condición de militar o policía en actividad, supone subordinación, obediencia y respecto a la jerarquía. Mientras que los jueces sólo deben estar sometidos a la Constitución y la ley, como exigencias derivadas de los principios de independencia e imparcialidad.

El Supremo intérprete de la Constitución acogió estos cuestionamientos señalando que:

“El Tribunal Constitucional comparte los argumentos expuestos por la demandante, pues el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayoría por “oficiales en actividad”, vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, además del principio de separación de poderes, ya que, por un lado, quienes integran las diversas instancias de la jurisdicción militar son funcionarios de tales institutos castrenses; y, por otro, porque, por principio, es incompatible que personas sujetas a los principios de jerarquía y obediencia, como los profesionales de las armas que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales”[2].

En efecto, para el Tribunal, en tanto el juzgamiento de delitos de función supone la eventual afectación de la libertad personal, exige que dicha función sea realizada:

“…por jueces sobre los que no exista ninguna duda de sus condiciones de imparcialidad e independencia, ínsitas a cualquiera que ejerza funciones jurisdiccionales en nombre del pueblo”[3].

Notas sin embargo que no concurren en profesionales militares y policiales que ejercen además función jurisdiccional, toda vez que, según el criterio del Tribunal:

“Aun en el supuesto de que los jueces militares pretendiesen actuar con independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, es incuestionable que, objetivamente, la propia estructura de la jurisdicción militar imposibilita tal actuación, tal como se verá más adelante”. (Fj.45)

De este modo, queda claro conforme al criterio establecido por el Tribunal Constitucional, que los jueces de la especialidad castrense, no pueden tener la condición de militares en actividad.

Sin embargo, este criterio es desconocido por la Ley N° 28665, toda vez que en el Artículo XII de su Título Preliminar, configura un esquema según el cual, salvo el caso de los vocales que integran la Sala Suprema Penal Militar (dos de la justicia ordinaria y tres del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial que pasan a la situación de retiro al incorporarse a dicha Sala) todos los jueces de la justicia militar policial deben tener la condición de militares en actividad.

Siguiendo esta línea, la propia norma, así como el segundo párrafo del Artículo II y al Artículo XI del Título Preliminar de la Ley N° 28665, establecen que constituye un requisito indispensable para ejercer función jurisdiccional en la justicia militar policial, contar con formación jurídico militar policial. La primera se obtiene con el título profesional de abogado, mientras que la segunda a partir de la asimilación en los Cuerpos Jurídicos Militares de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, así como durante el desarrollo en sus especialidades en el

Cuerpo Judicial o Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial.

De acuerdo al artículo 81.1 de la Ley N° 28665, todos los vocales y jueces de la justicia militar policial con formación jurídico militar policial, integran el Cuerpo Judicial Penal Militar Policial, al cual se ingresa, según el artículo 81.2 de la propia ley, sólo y únicamente con el grado militar o policial de mayor o equivalente, y previa designación por el Consejo Superior Penal Militar Policial.

A su turno, conforme al artículo 33.1 de la referida ley, únicamente los miembros del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial pueden ser nombrados como jueces o vocales de la justicia militar policial. En síntesis, para que alguien sea vocal o juez de la justicia militar policial, con las excepciones antes anotadas, debe:

a) Asimilarse a los Cuerpos Jurídicos Militares de las Fuerzas Armadas o

Policía Nacional.

b) Obtener formación militar o policial.

c) Alcanzar el grado militar o policial de mayor o equivalente.

d) Ser designado por el Consejo Superior Penal Militar Policial, como miembro del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial.

Adicionalmente a ello, conviene advertir que el artículo 81.3 de la Ley N° 28665, establece un sistema de equivalencias entre los niveles en los que se ejerce la función jurisdiccional penal militar policial y los grados militares. Ello es compatible ciertamente con la lógica de otorgar el ejercicio de la función jurisdiccional a oficiales militares y policiales en situación de actividad.

De este modo, al ejercicio de función jurisdiccional en cada instancia o nivel de la organización judicial penal militar policial, le corresponde un determinado grado militar, con lo cual se traslada a la función jurisdiccional, el esquema de grados militares y por ende las notas de jerarquía y subordinación.

En efecto, el establecer un sistema de equivalencia entre niveles en los que se ejerce la función jurisdiccional y los grados militares, no constituye una opción neutral o meramente simbólica, sino que tiene como finalidad – o como consecuencia – el traslado al ejercicio de la función jurisdiccional en sede penal militar policial, de los principios de jerarquía y subordinación y por ende de disciplina y obediencia. Todo ello ciertamente como consecuencia de confundir el ejercicio de la función jurisdiccional con las funciones constitucionales que se les atribuye a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, lo cual lleva a concebir a la justicia penal militar policial en términos de fuero personal y como una extensión del poder de mando administrativo castrense, ámbito en el cual tales principios si resultan importantes, más no en el ejercicio de la función jurisdiccional, donde se contraponen a las exigencias de independencia e imparcialidad.

Esta situación es especialmente problemática si se tiene en cuenta que conforme al Artículo I del Título Preliminar y a los artículos 8° y 81.1 de la Ley N° 28665, la justicia militar policial sólo se encuentra unida al Poder Judicial en el vértice de su organización, a través de la Sala Suprema Penal Militar Policial.

Dicho órgano jurisdiccional, del cual depende el resto de la organización judicial penal militar policial, está conformado mayoritariamente por vocales del Cuerpo Judicial Penal Militar, es decir, por personas que si bien cuentan con formación jurídica, son profesionales militares que recién con su incorporación en el referido colegiado pasan a la situación de retiro. Por lo demás, uno de tales vocales es el que preside la Sala Suprema Penal Militar Policial.

De este modo, el estamento castrense integra en mayoría y preside no sólo la mencionada Sala, sino además toda la organización judicial castrense, conformada por militares en actividad sometidos al sistema de grados militares.

A su turno y para acentuar este modelo, la Primera Disposición Complementaria de la referida ley, establece que la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial, constituye un Pliego Presupuestal adscrito al sector Poder Judicial, cuyo titular es el Presidente del Consejo Superior Penal Militar Policial, es decir, un militar en actividad.

Sin duda, en un modelo de organización y conformación de los órganos jurisdiccionales como el descrito, las garantías de autonomía, imparcialidad e independencia de los jueces y vocales de la justicia penal militar policial, reconocidas en el Artículo VIII del Título Preliminar de la Ley N° 28665, resultan meramente declarativas o simbólicas. En efecto, el traslado de la lógica castrense o militar al ejercicio de la función jurisdiccional, a través de la composición de los órganos jurisdiccionales con oficiales en actividad sometidos al sistema de grados militares (jerarquía, subordinación y obediencia), dependientes de un órgano jurisdiccional supremo compuesto mayoritariamente por militares en actividad – uno de los cuales lo preside – no constituye pues un entorno institucional favorable para el ejercicio de función jurisdiccional autónomo, independiente e imparcial.

De otro lado, establecer que únicamente personas con formación castrense y en situación de actividad pueden acceder y desempeñarse en la jurisdicción penal militar policial, resulta contraria al principio de igualdad y al mandato de no discriminación reconocido en el inciso 2) del artículo 2º de la Constitución con relación a los derechos a la libertad de trabajo y acceso a la función pública, en este caso a la función jurisdiccional.

En efecto, si bien el ingreso a la función pública puede ser objeto de regulación y ciertamente de limitación o restricción por parte del legislador. Dichas limitaciones deben estar sustentadas en justificaciones razonables y proporcionadas, que tengan como objetivo fundamental el cumplimiento de los fines del servicio, administración o función pública correspondiente. Siendo ello así, conviene recordar que lo que justifica la existencia de una especialidad jurisdiccional penal militar policial, es la necesidad de juzgar adecuadamente los delitos de función militar y policial. En esa medida, los requisitos o limitaciones para acceder y ejercer funciones en dicha especialidad jurisdiccional, deben estar orientadas al mejor juzgamiento de tales delitos.

Teniendo en cuenta entonces que la especialidad de los delitos de función radica en que se trata de un delito de infracción de deber, la especialidad jurisdiccional castrense debe estar orientada al mejor juzgamiento de este tipo de injustos. Ello se traduce en la necesidad de que los magistrados de dicha especialidad jurisdiccional tengan conocimientos especializados del Derecho.

Administrativo castrense y en general del ámbito normativo que rige la actividad castrense y policial, toda vez que es precisamente a partir de este complejo normativo que se configuran los deberes institucionales castrenses y policiales que son infringidos. En definitiva, se trata de una especialización estrictamente jurídica o normativa y en ningún caso vivencial o relacionada con la pertenencia a los institutos armados, dado que como ya vimos, ello responde más a un esquema de fuero o estatuto personal, antes que a una necesidad jurisdiccional. La valoración sobre si unos hechos califican o no en determinado tipo penal, sea éste de dominio o de infracción de deber, constituye una tarea esencialmente normativa, para lo cual se requiere una formación jurídico profesional, aunque en algunos supuestos, como el de los delitos de función castrense y policial, además de ello se necesita un nivel de especialización sobre materias determinadas, pero igualmente de naturaleza jurídica.

Ello porque las cuestiones de hecho y sus eventuales complejidades (las vivencias militares o policiales) son aspectos que deben ser alegados, debatidos y probados en el proceso por las partes y eventualmente de existir supuestos de duda o donde se requiere de una opinión especializada, se recurre al auxilio pericial.

En tal sentido, no encontramos ningún elemento razonable y proporcionado que justifique la limitación del acceso a la justicia castrense y policial, únicamente a funcionarios militares en actividad, impidiendo con ello que profesionales del Derecho que cuentan con especialización en derecho militar o policial también puedan acceder a dicha función pública. En esa medida, dicha limitación resulta discriminatoria y por ende inconstitucional.


[1]  Descritas en el Exp. Nº 0023-2003-AI/TC

[2] Descritas a Fj. 42 en el expediente constitucional en referencia.

[3] Descritas a Fj. 44 en el expediente constitucional en referencia.

Inconstitucionalidad de la configuración orgánica de la Justicia Militar

A partir de dotar de contenidos a los principios de unidad, exclusividad, independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como al principio de inamovilidad de los jueces, el Tribunal Constitucional se pronunció por la inconstitucionalidad de:

 

a) El nombramiento de los jueces militares por el Poder Ejecutivo, incluso si ello ocurre de manera indirecta, por afectar los principios de independencia e imparcialidad.

b) La integración de la justicia castrense por militares en actividad, así como el sometimiento de dichos funcionarios al régimen jurídico castrense y por ende a los principios de jerarquía, subordinación y obediencia. Ello lesiona la imparcialidad e independencia concluyó el Tribunal.

c) La existencia de subordinación entre los órganos de la justicia castrense y entre los integrantes de dichos órganos, por afectar el principio de independencia.

d) El régimen de permanencia e inamovilidad temporal de los jueces militares en el cargo. Ello a juicio del Tribunal vulnera la garantía de inamovilidad.

e) La posibilidad de encomendar la defensa de oficio a militares sin formación jurídica y la consideración de la defensa de oficio como acto de servicio. Ello vulnera el derecho de defensa técnica de acuerdo al Tribunal.

f) El Ministerio Público Militar, toda vez que no se corresponde con el órgano constitucionalmente previsto para realizar las funciones requirentes y persecutorias propias del Ministerio Público.

 

2.1.            Inconstitucionalidad del sistema transitorio de nombramiento de jueces de la justicia militar policial.

 

En la demanda de inconstitucionalidad planteada por la Defensoría del Pueblo contra diversos artículos del Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de Justicia Militar y el Decreto Ley Nº 23214, Código de Justicia Militar (Exp. Nº 023-2003- AI/TC), se cuestionó la adscripción de la justicia castrense en el ámbito del Poder Ejecutivo, así como una de sus manifestaciones más elocuentes como el nombramiento por parte de este poder del Estado de los jueces militares. Este esquema de intervención del Poder Ejecutivo en la organización de la función jurisdiccional, vulneraba el principio de separación de poderes reconocido en el tercer párrafo del artículo 43º de la Constitución, así como la exigencia de independencia en la función jurisdiccional de los magistrados militares, reconocida a partir del inciso 2) del artículo 139º y el inciso 1) del artículo 146º de la Carta.

 

Por esta razón, acogiendo los cuestionamientos de la Defensoria del Pueblo, el Tribunal Constitucional señaló que:

 

“A juicio del Tribunal Constitucional, no está garantizada la independencia del juez militar frente al Poder Ejecutivo desde el momento en que éste nombra a quienes integran los Consejos de Guerra y Consejos Superiores de la Policía Nacional y a los Jueces Instructores Permanentes, e incluso cuando tiene competencia para disponer el número de jueces que debe existir de acuerdo a las necesidades del servicio. La intervención del Poder Ejecutivo, directa o indirectamente, en el nombramiento de los jueces militares, representa un atentado contra la independencia judicial y la garantía de imparcialidad”[1].

 

Recordó a su vez el Tribunal Constitucional que a igual conclusión llegó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia del caso Castillo Petruzzi y otros contra el Perú. En esa medida declaró la inconstitucionalidad de las normas que configuraban el esquema de dependencia y nombramiento de jueces por el Poder Ejecutivo. Siendo ello así, corresponde entonces preguntarse quién o qué órgano o institución es la que debería seleccionar y designar o nombrar a los jueces militares. A efectos de responder esta interrogante, es del caso indagar si la Constitución contiene o no reglas sobre designación de jueces y si las mismas resultarían o no aplicables al ámbito de justicia castrense.

 

Al respecto, encontramos que el artículo 150º de la Constitución, atribuye a un órgano constitucional autónomo, el Consejo Nacional de la Magistratura – CNM, la función constitucional de selección y designación de jueces y fiscales de manera general, es decir, sin hacer diferencia alguna en función de la especialidad de los mismos, por lo que debe entenderse que comprende a todos los jueces y fiscales, esto es, de todas las instancias y órganos jurisdiccionales. En efecto, la única excepción que se contempla en dicho artículo se refiere el caso de los jueces de elección popular, que ciertamente no es el caso de los jueces de la jurisdicción castrense.

 

A su turno, es del caso advertir que de una lectura sistemática de la Carta, es posible identificar otras dos excepciones a la selección y designación de jueces por parte del Consejo Nacional de la Magistratura. La primera es la que corresponde al caso de los miembros de los órganos constitucionales a los que la Constitución otorga el ejercicio de función jurisdiccional, como el Jurado Nacional de Elecciones – JNE en materia electoral y el Tribunal Constitucional – TC tratándose del conocimiento de procesos constitucionales en vía de recurso de agravio constitucional. En todos estos casos, a diferencia de la regulación que se hace de la justicia castrense como ya vimos, la propia Constitución se encarga de configurar órganos independientes a los que atribuye función jurisdiccional, estableciendo reglas básicas de conformación de selección, elección y designación de sus miembros.

 

La segunda excepción se refiere al caso de las comunidades campesinas y nativas que, de acuerdo al artículo 149º de la Constitución, pueden ejercer funciones jurisdiccionales con el apoyo de las rondas campesinas, conforme al derecho consuetudinario, en el ámbito de su territorio y siempre que no vulneren derechos fundamentales. Ciertamente en estos casos, los mecanismos de elección, selección o designación de jueces comunales se verificará conforme a las reglas del derecho consuetudinario, en tanto es precisamente el factor cultural en el marco de una Constitución pluralista, el que legitima esta atribución de función jurisdiccional a dichas comunidades.

 

De este modo, de acuerdo a la Constitución, como regla general, todos los jueces y fiscales, independientemente de los órganos e instancias jurisdiccionales, así como de su ámbito competencial, deben ser seleccionados y designados por el Consejo Nacional de la Magistratura. Las dos únicas excepciones a dicha regla se verifican en el caso de los órganos constitucionales autónomos con función jurisdiccional (TC y JNE) y tratándose de las comunidades campesinas y nativas. Siendo ello así, por mandato constitucional, los jueces y fiscales de la justicia castrense deben ser seleccionados y designados por el Consejo Nacional de la Magistratura, toda vez que la Justicia Militar no se encuentra configurada como un órgano constitucional autónomo con función jurisdiccional, ni menos aún se trata de jueces de elección popular o de la justicia comunal.

 

A través de la configuración del Consejo Nacional de la Magistratura como un órgano constitucional autónomo dotado de independencia, al que se le atribuye la función de seleccionar y designar a los jueces de todas las instancias, órganos y especialidades, la Constitución no sólo establece una reserva material a un órgano determinado, sino que con ello garantiza la independencia de los jueces así como el principio de separación de poderes, al excluir de este ámbito a los poderes del Estado.

 

Sin embargo, esta garantía de separación de poderes e independencia en la selección y designación de los jueces y fiscales es vulnerada por la Segunda y Cuarta Disposiciones Transitorias de la Ley Nº 28665, Ley de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial. En efecto, estas normas, desconociendo la reserva constitucional de selección y designación de jueces y fiscales atribuida al Consejo Nacional de la Magistratura, establecen un sistema de designación transitorio de jueces y fiscales castrenses y policiales, a cargo de una denominada Junta Transitoria, Calificadora y Designadora. Así, este órgano seleccionará y designará a los vocales de la Sala Suprema Penal Militar Policial de la Corte Suprema de Justicia de la República, del Consejo Superior, Consejos Territoriales y Jueces de Juzgados de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial. Hará lo propio con los Fiscales Supremos Penales Militares Policiales, los Fiscales Superiores, los Fiscales Territoriales, Fiscales ante Juzgados y Fiscales Adjuntos.

 

Es decir, se encarga a esta Junta la designación de todos los jueces y fiscales castrenses policiales, salvo de los dos vocales supremos de la jurisdicción ordinaria que integran la Sala Suprema Penal Militar Policial. Ello en tanto el Consejo Nacional de la Magistratura convoque a concurso de selección y nombramiento de jueces castrenses, proceso que se iniciará al finalizar el primer año de vigencia de la Ley Nº 28665 y que se extenderá hasta un plazo máximo de cuatro años. Así, recién a partir del segundo semestre del tercer año y hasta finalizar el cuarto año desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 28665, el Consejo Nacional de la Magistratura podrá seleccionar y designar jueces castrenses.

 

De este modo, la conformación inicial de la justicia Penal Militar Policial en todos sus niveles, con la excepción antes anotada, estará a cargo no solamente de un órgano distinto al que la Constitución le atribuye la función constitucional de designación y selección de jueces y fiscales, sino que además incumpliendo de manera flagrante lo establecido por el Tribunal Constitucional, que admite la intervención indirecta del Poder Ejecutivo en dicho órgano y por ende en la referida función constitucional.

 

En efecto, la denominada Junta Transitoria, Calificadora y Designadora, evidentemente no es el Consejo Nacional de la Magistratura, pero además, se encuentra conformada mayoritariamente por representantes del actual Consejo Supremo de Justicia Militar, que es un órgano del Poder Ejecutivo, tal como lo han señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castillo Petruzzi y otros y el Tribunal Constitucional[2]. Así, cuatro de sus siete miembros son representantes del Consejo Supremo de Justicia Militar, que además deben tener la condición de militares en retiro con el grado de General de Brigada y haber desempeñado funciones de jueces y fiscales en la justicia castrense.

 

Por las consideraciones descritas en el presente acápite, resulta inconstitucional el sistema de selección y designación de jueces castrenses y policiales a cargo de la denominada Junta Transitoria, Calificadora y designadora, establecida en la Segunda y Cuarta Disposiciones Transitorias de la Ley Nº 28665 y ciertamente las demás normas conexas con dichas disposiciones.

 


[1] Exp. Nº 023-2003- AI/TC  Fj. 58.

[2] Exp. Nº 023-2003-AI/TC; Fj. 58